Nach dem Vorentwurf durfte der Kostenvorschuss der klagenden Partei höchsten die Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten betragen. Diese Regelung ist in der Vernehmlassung – insbesondere mit Bezug auf das Inkassorisiko der Kantone – stark kritisiert worden. Der Entwurf trägt dieser Kritik Rechnung und erweitert die Vorschusspflicht bis zur vollen Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten. Indessen ist zu beachten, dass es sich um eine Kann-Vorschrift handelt, von welcher das Gericht aus Billigkeitsgründen abweichen darf. Wenn beispielsweise die klagende Partei nur wenig über dem Existenzminimum lebt, so dass die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege knapp nicht erfüllt sind, dann sollte das Gericht nicht den gesamten Vorschuss verlangen. Andernfalls wird ihr der Zugang zum Gericht faktisch verwehrt. Zum Vorschuss verpflichtet ist die klagende Partei (als solche gilt auch eine widerklagende Gegenpartei) sowie die Partei, die ein Rechtsmittel ergreift. Im Gegensatz zur Sicherheit für die Parteientschädigung ist der Vorschuss stets in Geld zu bezahlen (vgl. Art. 100).

S. 2707: Kernpunkte dieses Vorentwurfs waren die folgenden: 

– Änderungen beim Kostenrecht: Abbau der Kostenschranken durch Halbierung der maximalen Vorschüsse auf die Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten (Art. 98 VE-ZPO) sowie Anpassung der Regelung über die Liquidation der Prozesskosten (Art. 111 VE-ZPO); 

[…]. 

S. 2709: Politisch umstritten waren die Vorschläge zum Kostenrecht: Eine Mehrheit der Kantone hat sich primär unter Hinweis auf die finanzielle Zusatzbelastung gegen die Neuregelung der Prozesskostenliquidation, aber auch gegen die Halbierung der Gerichtskostenvorschüsse ausgesprochen. Umgekehrt hat sich eine klare Mehrheit von Parteien und Organisationen, aber auch vier Kantone, für die vorgeschlagenen Änderungen ausgesprochen oder gar deutlich weitergehende Erleichterungen gefordert. Gleichzeitig war aber in der Vernehmlassung unbestritten, dass in Bezug auf die Kosten im geltenden Recht Probleme bestehen, wobei gerade die Kantone zur Lösung dieser Probleme teilweise andere Massnahmen vorschlugen. Bei dieser Ausgangslage hält der Bundesrat grundsätzlich an seinen Vorschlägen fest. Gleichzeitig ist den Vorbehalten der Kantone bei der konkreten Ausgestaltung der neuen Regelungen Rechnung zu tragen, namentlich durch verschiedene Ausnahmen vom Grundsatz der Halbierung der Gerichtskostenvorschüsse (vgl. dazu Ziff. 4.1.1 sowie die Erläuterungen zu Art. 98 E-ZPO). Umgekehrt erscheinen Vorschläge zu einer weitergehenden Reduktion der Vorschüsse, aber auch der Gerichtskosten, deren schweizweite Vereinheitlichung oder Harmonisierung sowie Erleichterungen bei der unentgeltlichen Rechtspflege derzeit nicht mehrheitsfähig. 

S. 2712: Die vielstimmige Kritik am geltenden Prozesskostenrecht ist berechtigt und wurde auch in der Vernehmlassung von einer Mehrheit der Teilnehmenden bekräftigt. Zur Verbesserung der Situation, insbesondere zur Gewährleistung des Zugangs zum Recht auch für Personen und Parteien, die weder besonders begütert sind noch in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Artikel 117 ff. ZPO kommen, schlägt der Bundesrat folgende Massnahmen vor: 

– Die Kostenvorschüsse gemäss Artikel 98 ZPO sind im Grundsatz auf maximal die Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten zu begrenzen, wie es auch teilweise im früheren kantonalen Recht und dem damaligen Vernehmlassungsentwurf zur ZPO vorgesehen war. Damit reduziert sich diese faktische Zutrittsschranke erheblich, ohne dass insbesondere die Warn- und Filterfunktion eines solchen Vorschusses in Frage gestellt würden. Dieser Vorschlag wurde in der Vernehmlassung von einer klaren Mehrheit der Teilnehmenden unterstützt. Der fast ausschliesslich von den Kantonen vorgebrachten Kritik wird dahingehend Rechnung getragen, dass Ausnahmen vom Grundsatz der Halbierung der Gerichtskostenvorschüsse vorgesehen werden für Verfahren, die entweder aufgrund nur geringer mutmasslicher Gerichtskosten auch nur geringe Vorschüsse zur Folge haben oder in denen höhere Vorschüsse sachlich gerechtfertigt erscheinen (so insb. für das Schlichtungsverfahren, summarische Verfahren und das Rechtsmittelverfahren; vgl. Art. 98 Abs. 2 E-ZPO sowie die Erläuterungen dazu unter Ziff. 5.1). 

[…]. 

S. 2740 ff.: Art. 98 Kostenvorschuss : Nach dem geltenden Wortlaut der Bestimmung kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen und androhen, dass ansonsten nicht auf die Klage oder das Gesuch eingetreten werde (vgl. Art. 101 Abs. 3 ZPO). Diese Regelung, die in vielen Kantonen gegenüber dem früheren Recht eine deutlich strengere und insofern klägerfeindliche Vorgehensweise bedeutet, wurde spätestens seit Inkrafttreten der ZPO verbreitet kritisiert (vgl. Ziff. 1.1.5 und 2.1 sowie 4.1.1); die Kritik der «Paywall» (Vgl. Mario Stäuble, Die Justiz hinter der Paywall, Tages-Anzeiger 3. August 2016 sowie auch Martin Hablützel, Schweizerische ZPO, eine Anleitung, wie man Rechtssuchende vom Gang zum Gericht abhält, HAVE 2019, S. 134 ff.) um die Justiz manifestiert sich hier exemplarisch. 

Bereits im Rahmen der Vernehmlassungsvorlage hatte der Bundesrat vorgeschlagen, dass zukünftig der Gerichtskostenvorschuss noch maximal die Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten betragen darf (Art. 98 Abs. 1 VE-ZPO). Dieser Vorschlag entsprach damit umfangmässig insbesondere auch dem Vernehmlassungsentwurf von 2003. Die Expertenkommission unterstrich damals, dass es sich dabei um eine «mittlere Linie zwischen den kantonalen Regelungen» handle und damit der Vorschuss nicht so hoch sei, dass der Zugang zu den Gerichten übermässig erschwert würde (Bericht Vorentwurf ZPO, S. 52). Aufgrund der damaligen Kritik der Kantone unter Hinweis auf mögliche Kostenfolgen resultierte schliesslich die Gesetz gewordene Erhöhung der Maximalgrenze auf die gesamten mutmasslichen Gerichtskosten. Dabei gerieten rechtsstaatliche Bedenken in den Hintergrund, die es nach Ansicht des Bundesrates nunmehr zu korrigieren gilt. Dieser Vorschlag war in der Vernehmlassung umstritten: Während ihn zahlreiche Kantone, Parteien und Organisationen ausdrücklich begrüssten und teilweise sogar eine weitere Beschränkung der maximal zulässigen Vorschüsse verlangten, äusserte sich insbesondere eine knappe Mehrheit der Kantone angesichts der zu erwartenden Kostenfolgen und Mehrkosten ablehnend (Bericht Vernehmlassung, Ziff. 4.1 und 5.16.). Trotz dieser Kritik hält der Bundesrat grundsätzlich an seinem Vorschlag zur Halbierung der Gerichtskostenvorschüsse fest, will diesen jedoch in einem zentralen Punkt ergänzen und insofern auch relativieren: Im Unterschied zum Vorentwurf soll in bestimmten Verfahren auch in Zukunft im Sinne einer Ausnahme wie bisher ein Vorschuss bis zur Höhe der gesamten mutmasslichen Gerichtskosten möglich sein. Dies entspricht auch dem früheren Vorschlag im Vorentwurf der Expertenkommission von 2003. Damit wird insbesondere den Bedenken der Kantone in einem wesentlichen Punkt Rechnung getragen. Gemäss dem neuen Absatz 1 soll zukünftig der Gerichtskostenvorschuss im Grundsatz noch maximal die Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten betragen können. Diese Regelung rechtfertigt sich bereits dadurch, dass sich das Kostenrisiko abstrakt je zur Hälfte auf die klagende und die beklagte Partei verteilt, von der klagenden Partei also grundsätzlich lediglich die Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten vernünftigerweise vorzuschiessen sind. Es entspricht gerade dem Verursacherprinzip, dass für staatliche Leistungen Gebühren und Abgaben verlangt werden können und diese grundsätzlich diejenige Person zu tragen hat, welche die behördlichen Leistungen in Anspruch genommen und damit verursacht hat. Schliesslich stellt die Möglichkeit, Kostenvorschüsse zu verlangen, auch ein wirksames Mittel zur Verhinderung rechtsmissbräuchlicher, schikanöser oder querulatorischer Prozessführung dar. Unverändert handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, so dass die Gerichte im Einzelfall unter Berücksichtigung der Umstände zu entscheiden haben, ob und wenn ja in welcher Höhe die klagende Partei einen Kostenvorschuss zu leisten hat. Angesichts der unveränderten Tarifhoheit der Kantone (vgl. dazu die Erläuterungen zu Art. 96) entscheiden letztlich diese, wie hoch ein Kostenvorschuss effektiv sein kann. 

Der Bundesrat schlägt angesichts des Vernehmlassungsergebnisses vor, in einem neuen Absatz 2 für bestimmte Verfahren im Sinne einer Ausnahme weiterhin die Möglichkeit eines Vorschusses bis zur Höhe der gesamten mutmasslichen Gerichtskosten vorzusehen. Das geltende Recht wird somit zur Ausnahme; für bestimmte Verfahren bleibt es jedoch unverändert. Dies soll für folgende Verfahren gelten: 

– Nach Buchstabe a ist es in Verfahren nach dem neuen Artikel 6 Absatz 4 Buchstabe c und nach Artikel 8 ZPO wie bisher möglich, von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der gesamten mutmasslichen Gerichtskosten zu verlangen. Weil in diesen Verfahren die klagende Partei ganz bewusst, freiwillig und im Einverständnis mit der Gegenpartei ausnahmsweise direkt an das Handelsgericht (Art. 6 Abs. 4 Bst. c E-ZPO) oder die einzige kantonale Instanz (Art. 8 ZPO) gelangt, erscheint eine weitergehende Verpflichtung zur Vorschussleistung ohne weiteres gerechtfertigt. Das gilt insbesondere für die neu vorgesehene Möglichkeit der Anrufung des Handelsgerichts in internationalen Wirtschaftsstreitigkeiten gemäss Artikel 6 Absatz 4 Buchstabe c E-ZPO, sofern die Kantone von dieser Möglichkeit Gebrauch machen (vgl. die Ausführungen unter Ziff. 4.1.6 sowie zu Artikel 6 Absatz 4). Anders verhält es sich bei der ordentlichen Zuständigkeit einziger kantonaler Instanzen gemäss den Artikeln 5 und 7 sowie den übrigen Fällen von Artikel 6 ZPO, wo grundsätzlich keine Wahlmöglichkeit der klagenden Partei besteht. 

– Nach Buchstabe b kann von der Partei, die ein Schlichtungsgesuch stellt, ein Vorschuss bis zur Höhe der gesamten mutmasslichen Kosten verlangt werden. Dies entspricht dem damaligen Expertenvorentwurf zur ZPO. Dies ist umso mehr vertretbar, als die Kosten eines Schlichtungsverfahrens in jedem Fall gering sein sollen und müssen. Gerade dort hat die Pflicht zur Leistung eines (moderaten) Vorschusses für die Gerichtskosten eine wichtige Warnfunktion und ist ein wirksames Mittel zur Verhinderung rechtsmissbräuchlicher, schikanöser oder querulatorischer Rechtsverfolgung und Prozessführung. 

– Nach Buchstabe c soll auch in Angelegenheiten des summarischen Verfahrens wie bisher eine vollständige Vorschusspflicht der gesuchstellenden Partei gelten: In diesen Verfahren, in denen grundsätzlich reduzierte Tarife gelten, kann und soll es beim geltenden System bleiben, was insbesondere auch das Inkasso für Gerichtskosten in diesem Massengeschäft einfach macht und insofern auch den von Seiten der Kantone gefürchteten Mehraufwand deutlich reduziert. Das betrifft insbesondere auch die SchKG-Summarsachen gemäss Artikel 251 ZPO, was auch mit dem Betreibungsverfahren übereinstimmt, wo die Kosten grundsätzlich vom Gläubiger vorzuschiessen sind (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG). Im Sinne einer Gegenausnahme ist auch in Summarverfahren nur noch ein Vorschuss von höchstens der Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten, wenn diese vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Artikel 248 Buchstabe d und den Artikeln 261–269 ZPO oder familienrechtliche Streitigkeiten nach den Artikeln 271, 276, 302 und 305 ZPO (insb. Eheschutzmassnahmen, vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren oder besondere Massnahmen zum Schutz des Kindes oder der eingetragenen Partnerinnen oder Partner) zum Gegenstand haben. In diesen spezifischen 

Konstellationen darf der Zugang zur Justiz umso weniger durch hohe Gerichtskostenvorschüsse behindert werden; so wird denn bereits heute gerade in familienrechtlichen Streitigkeiten zu Recht oft nur ein minimaler (pauschaler) oder gar kein Kostenvorschuss verlangt. 

– Nach Buchstabe d kann in Rechtsmittelverfahren weiterhin ein Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangt werden. Auch dies entspricht dem damaligen Expertenvorentwurf zur ZPO. Für ein nur unter zusätzlichen Voraussetzungen zulässiges Rechtsmittelverfahren rechtfertigt sich auch eine weitergehende Vorschusspflicht der Partei, die ein Rechtsmittel einlegt. 

S. 2780 f. : Die Vorlage hat in verschiedener Hinsicht Auswirkungen auf die Kantone […] Vorgeschlagen wird die Anpassung der Regelung über die maximale Höhe der Gerichtskostenvorschüsse (vgl. Art. 98 E-ZPO) und die Liquidation der Prozesskosten (vgl. Art. 111 Abs. 1 und 2 E-ZPO). Weil die Justiz als essentielle Staatsaufgabe in einem Rechtsstaat immer mit Kosten und (Staats-) Ausgaben verbunden ist, werden die Vorschläge finanzielle Auswirkungen auf die Kantone haben, voraussichtlich nicht nur mittelbar, sondern auch unmittelbar, wie von Seiten der Kantone in der Vernehmlassung unterstrichen wurde (Vgl. dazu Bericht Vernehmlassung, Ziff. 4.1 und 5.16): Einerseits werden die Gerichtskostenvorschüsse in der Praxis nach der klaren Erwartung geringer ausfallen, und andererseits können sich die Kantone bei der Liquidation der Gerichtskosten nicht direkt aus den Vorschüssen schadlos halten. Dies ist jedoch nicht zu vermeiden, will man die Parteien über die unvermeidbaren Prozess- und Prozesskostenrisiken eines Zivilprozesses hinaus zumindest vom Insolvenzrisiko für die Gerichtskosten entlasten, wie dies bereits bei der Schaffung der ZPO ursprünglich die Absicht war. Gegenüber dem Vorentwurf wurden diese finanziellen Auswirkungen jedoch deutlich reduziert, indem in gewissen Fällen weiterhin ein Kostenvorschuss in Höhe der gesamten Gerichtskosten erhoben werden kann und damit auch das Insolvenzrisiko unverändert bei der obsiegenden Partei liegt (vgl. Art. 98 Abs. 2 E-ZPO in Verbindung mit Art. 111 Abs. 1 E-ZPO). Die finanziellen Auswirkungen lassen sich weder insgesamt noch für den einzelnen Kanton quantifizieren oder prognostizieren, zumal sie direkt von der jeweiligen kantonalen Gerichts- und Behördenorganisation sowie der Gebühren- und Kostenstruktur abhängen. Die bisherigen Erfahrungen haben jedoch gezeigt, dass sich die Ausfälle der Kantone für nicht oder nicht rechtzeitig bezahlte Gerichtskosten mit einem effizienten Inkassosystem markant senken lassen. 

S. 2782 : Mit den vorliegenden Anpassungen der ZPO soll die zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung und Rechtspflege weiter verbessert und effizienter gemacht werden. Dies soll sowohl für Privatpersonen als insbesondere auch für Unternehmen dazu führen, dass die Kosten der Rechtsdurchsetzung sinken. Bestehende Kostenschranken im geltenden Recht, namentlich die hohen Prozesskostenvorschüsse (vgl. Art. 98 ZPO) sowie das von den Parteien zu tragende Insolvenzrisiko für die Gerichtskosten (vgl. Art. 111 ZPO) und damit die teilweise kritisierten «Paywalls» der Justiz sollen abgebaut werden. 

S. 2783 : Die vorgeschlagenen Änderungen zielen auf eine Verbesserung des geltenden schweizweit vereinheitlichten Zivilprozessrechts ab. Dies gilt auch für die vorgeschlagenen Anpassungen bei den Prozesskosten, die aus Sicht der Kantone einen besonders sensiblen Bereich betreffen. Indem insbesondere die Tarifhoheit mit einer bereits im geltenden Recht vorgesehenen Einschränkung (vgl. Art. 96 Abs. 2 E-ZPO und dessen Erläuterung: Gebührentarif SchKG) wie bisher uneingeschränkt bei den Kantonen verbleibt, sind auch die vorgeschlagenen Anpassungen bei den Prozesskosten, insbesondere die vorgeschlagene Anpassung der Artikel 98 und 111 ZPO bezüglich Kostenvorschuss und Liquidation der Prozesskosten, mit dem Subsidiaritätsprinzip und dem Prinzip der fiskalischen Äquivalenz vereinbar: Auch die vorgeschlagenen Anpassungen sind durch die Notwendigkeit eines schweizweit einheitlich funktionierenden Zivilverfahrensrechts gerechtfertigt. Der Bund stützt sich dabei auf die Kompetenz, die ihm gemäss Artikel 122 BV für das gesamte Zivilprozessrecht zusteht und die grundsätzlich auch die Organisation der Gerichte und Schlichtungsbehörden beinhaltet (vgl. auch Art. 3 ZPO).