Art. 107 Verteilung nach Ermessen
1 Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen:
a.
wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutgeheissen wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Bezifferung des Anspruchs schwierig war;
b.
wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war;
c.
in familienrechtlichen Verfahren;
d.
in Verfahren bei eingetragener Partnerschaft;
e.
wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht;
f.
wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen.
1bis Das Gericht kann die Prozesskosten bei Abweisung gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft lauten, nach Ermessen auf die Gesellschaft und die klagende Partei aufteilen.
2 Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen.
Die klassische Verteilungsregel (Art. 106) kann sich im Einzelfall als starr und ungerecht erweisen. Deshalb sieht der Entwurf mit Artikel 107 eine Billigkeitsnorm vor, die dem Gericht erlaubt, die Kosten nach Ermessen zu verteilen.
Absatz 1 Buchstaben a–e nennt – nicht abschliessend – typisierte Fälle, in denen das Gericht sein Ermessen walten lassen soll. Die Kann-Vorschrift entspricht einem Anliegen aus der Vernehmlassung. Abgeschlossen wird der Katalog mit einem Auffangtatbestand (Bst. f). Die Regelung übernimmt teils kantonales Prozessrecht, teils bundesrechtliche Sondervorschriften.
– Ein erster Fall betrifft das Obsiegen nur im Grundsatz (Abs. 1 Bst. a). Zu denken ist zum Beispiel an einen Haftpflichtprozess (Direktprozess der geschädigten Person gegen die Haftpflichtversicherung), in dem die geschädigte Person nur einen Teil der Klagesumme zugesprochen erhält. Von daher müsste sie nach der allgemeinen Regel (Art. 106) einen substanziellen Teil der vielleicht sehr hohen Prozesskosten übernehmen. Gerade im Haftpflichtrecht kann die Bezifferung der Klagesumme jedoch sehr schwierig sein, so dass stets ein Risiko der sog. Überklagung besteht. Die Billigkeit kann deswegen für die volle Kostenpflicht der beklagten Versicherung sprechen. Auch das ungleiche wirtschaftliche Kräfteverhältnis der Parteien – zu subsumieren unter dem Auffangtatbestand (Bst. f) – kann ein Abweichen von der allgemeinen Verteilungsregel rechtfertigen.
– Ein anderer Fall betrifft die gutgläubige Prozessführung (Abs. 1 Bst. b). Eine Partei mag auf eine Praxis vertraut haben, die ausgerechnet in ihrem Fall geändert wird. Denkbar ist auch ein (Klein-)Aktionär, der eine Verantwortlichkeitsklage führt und verliert. Für die Entlastung der Kleinaktionärin oder des Kleinaktionärs spricht zudem das ungleiche wirtschaftliche Kräfteverhältnis der Parteien, ausserdem das öffentliche Interesse, dass der Aktionärsschutz (wie z.B. auch das Auskunfts- und Einsichtsrecht sowie die Sonderprüfung)
tatsächlich durchgesetzt wird (vgl. Bst. f).
– Der Billigkeitsnorm unterstehen sodann typischerweise die familienrechtlichen Verfahren (Abs. 1 Bst. c). Dazu gehören auch die Anordnung der Vertretung des Kindes (Art. 98 Abs. 1 Bst. d VE) und die Verfahren betreffend die eingetragene Partnerschaft (Abs. 1 Bst. d). Bei Scheidungen auf gemeinsames Begehren liegt ein billiger Kostenentscheid sogar auf der Hand: Es wäre sinnwidrig, in diesen Verfahren von obsiegenden und unterliegenden
Parteien zu sprechen.
– Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, liegt die Verteilung der Prozesskosten ebenfalls im Ermessen des Gerichts (Abs. 1 Bst. e). Dabei ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde133. Es ist selbstverständlich, dass die Parteien dazu anzuhören sind.
– Der Auffangtatbestand (Abs. 1 Bst. f) nennt andere besondere Umstände. Das kann – wie erwähnt – beispielsweise ein sehr ungleiches wirtschaftliches Kräfteverhältnis der Parteien sein. Ferner ist ein Ermessensentscheid etwa angezeigt, wenn die beklagte Partei zwar dank Verrechnung obsiegt, das Gericht aber viele unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen musste, bevor die Klage endlich abgewiesen werden konnte. Die Billigkeitsnorm von Artikel 107 erlaubt es, im materiellen Bundesrecht verstreute Einzelregelungen aufzuheben, so betreffend die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaft (Art. 706a Abs. 3 OR) oder die aktienrechtliche Verantwortlichkeit (Art. 756 Abs. 2 OR; vgl. Anhang Ziff. 5). Spezialgesetzliche Kostenverteilungen wie z.B. bei der patentrechtlichen Stufenklage (Art. 71 PatG) oder bei der .berprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bei einer Fusion, Spaltung oder Umwandlung (Art. 105 Abs. 3 FusG) bleiben um der Klarheit willen im jeweiligen Spezialgesetz. Diese Fälle sind zu singulär, um
ohne weiteres aus einer allgemeinen Billigkeitsnorm abgeleitet werden zu können. Absatz 2 statuiert eine Billigkeitshaftung des Kantons: Kosten, die weder die Parteien noch Dritte veranlasst haben, kann das Gericht dem Kanton auferlegen.