Art. 166 Beschränktes Verweigerungsrecht

Auch das beschränkte Verweigerungsrecht (Art. 166) dient dazu, einer Drittperson Gewissens- und Interessenkonflikte zu ersparen. Zudem werden Institutionen besonderen Vertrauens oder öffentlichen Interesses geschützt. Anders als beim umfassen- den Verweigerungsrecht muss die Drittperson den Dispensationsgrund jedoch substantiieren. Dabei genügt Glaubhaftigkeit, sonst wird das Verweigerungsrecht ausgehöhlt.

Zunächst ist keine Drittperson gezwungen, sich selber zu belasten (Abs. 1 Bst. a). Dieser Verweigerungsgrund ist klassisch. Zudem darf sie die Mitwirkung verweigern, soweit sie dadurch bestimmte Personen ihres eigenen familiären und verwandtschaftlichen Umfeldes straf- oder zivilrechtlich verantwortlich machen könnte. Anders als im Vorentwurf wird auch die zivil- rechtliche Verantwortlichkeit ausdrücklich genannt. Dafür braucht die Gefahr eines unmittelbaren Vermögensschadens oder einer schweren Benachteiligung der Ehre nicht mehr erwähnt zu werden (vgl. Art. 157 VE).

Ein beschränktes Verweigerungsrecht haben sodann Drittpersonen, welche sich wegen Verletzung eines Berufsgeheimnisses nach Artikel 321 StGB strafbar machen würden (Abs. 1 Bst. b). Angesprochen sind hier – wie schon beim Verweigerungsrecht der Parteien (Art. 163) – nur jene Berufe, welche Artikel 321 StGB ausdrücklich nennt (vgl. zu den übrigen Geheimnissen unten zu Abs. 2). Ausgenommen sind jedoch die Revisorinnen und Revisoren, was herrschender Lehre und Praxis entspricht.

Allerdings befreit ein Berufsgeheimnis nicht endgültig von der Mitwirkungspflicht. Vielmehr hat die Drittperson mitzuwirken, wenn sie einer Anzeigepflicht  unterliegt  oder  von  der  Geheimhaltungspflicht  entbunden wird. Nur wenn sie glaubhaft zu machen vermag, dass das Interesse an der Geheimhaltung jenes der Wahrheitsfindung überwiegt, bleibt das Verweigerungsrecht trotz Entbindung oder Anzeigepflicht bestehen. Zu denken ist an den Fall, dass der Geheimnisherr – selber in Unkenntnis der vollen Wahrheit– sich der Folgen einer Entbindung nicht bewusst ist: So braucht eine Ärztin oder ein Arzt die Diagnose einer tödlichen Krankheit nicht offen zu legen, wenn zu befürchten ist, dass der Patient oder die Patientin dadurch psychisch schwerst belastet würde. An das Glaubhaftmachen sind keine hohen Anforderungen zu stellen, weil sonst die Gefahr einer teilweisen Preisgabe des Geheimnisses bestünde.

Von dieser Relativierung ausgenommen sind nur die Anwaltschaft und die Geistlichen: Ihr Verweigerungsrecht ist absolut. Der erhöhte Schutz beruht auf  dem Gedanken, dass diese Geheimnisträgerinnen und -träger ein ganz besonderes Vertrauen des Publikums geniessen. Sie sind gleichsam letzte Refugien, die der betroffenen Person Schutz bieten. Der Entwurf übernimmt diesbezüglich geltendes Recht (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA). Zwar wird diese Bestimmung des Anwaltsgesetzes durch die StPO  aufgehoben, inhaltlich jedoch soll sie im Zivilprozess weiter gelten. Die differenzierte Behandlung von Straf- und Zivilprozess ist durch die unterschiedliche Verfahrensnatur gerechtfertigt.

Ein beschränktes Verweigerungsrecht steht ferner Beamtinnen und Beamten im Sinne von Artikel 110 StGB sowie Behördemitgliedern zu (Abs. 1 Bst. c). Diese Personen haben jedoch immer mitzuwirken, sobald sie von ihrer vor- gesetzten Behörde zur Aussage ermächtigt worden sind oder wenn sie einer Anzeigepflicht unterliegen.

Der Entwurf sieht ausserdem ein Verweigerungsrecht für Ombudspersonen sowie Mediatorinnen und Mediatoren vor (Abs. 1 Bst. d). Diese besonderen Vertrauenspersonen bedürfen  der  ausdrücklichen  Erwähnung  im  Gesetz, soweit sie keine Behördenmitglieder sind. Sie vermögen ihre Aufgabe nur sinnvoll zu erfüllen, wenn sie möglichst umfassend Einblick in die Probleme und  Interessenlagen ihrer Klientinnen und Klienten erhalten. Müssten die Beteiligten damit rechnen, dass das Offenbarte später in einem Prozess verwendet werden könnte, würde dies eine Vermittlung massiv erschweren. Das Verweigerungsrecht stärkt somit das Vertrauen des Publikums in  die genannten Funktionen und bewahrt die Funktionsträgerinnen und -träger gleichzeitig vor Konflikten. Nicht mehr ausdrücklich aufgeführt sind die Mitglieder einer Schlichtungsbehörde,  denn  diese  fallen  bereits  unter Absatz 1 Buchstabe c.

Der Entwurf räumt – anders als noch der Vorentwurf – auch den Medien- schaffenden ein Verweigerungsrecht ein (Autoren- und  Quellenschutz; Abs. 1 Bst. e). Diese Bestimmung entspricht Artikel 27bis StGB bzw. Artikel 28a nStGB.

Absatz 2 schliesslich ist ein Auffangtatbestand: Er betrifft alle gesetzlich geschützten Geheimnisse, die nicht bereits unter Absatz 1 subsumiert wer- den können (vgl. z.B. Art. 35 DSG, Art. 321bis und 321ter StGB, Art. 4 OHG, Art. 15 BetMG, Art. 2 des Bundesgesetzes über die Schwangerschaftsberatungsstellen). Zu beachten ist, dass diese Geheimnisträgerinnen und  -träger grundsätzlich mitwirkungspflichtig sind.  Ihnen steht  ein Verweigerungsrecht nur dann zu, wenn sie glaubhaft darlegen, dass das Geheimhaltungsinteresse das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Unter diese Bestimmung fällt insbesondere auch das Bankgeheimnis (Art. 47 BankG). Heute ist seine prozessrechtliche Behandlung von Kanton zu Kanton unterschiedlich. Im Ergebnis übernimmt der Entwurf eine Kompromisslösung, welche dem Entwurf der vereinheitlichten StPO entspricht (vgl. Art. 170 Abs. 2 E-StPO).

Absatz 3 enthält einen Vorbehalt zu Gunsten spezialgesetzlicher Regelungen im Sozialversicherungsrecht (vgl. insbesondere Art. 50a AHVG und 86a BVG).