Art. 166 Droit de refus restreint

Le droit de refus restreint (art. 166) prévient les conflits de conscience ou d’intérêt et protège certaines institutions d’intérêt public ou jouissant d’une confiance particulière. Au contraire du droit absolu, il doit être motivé. La vraisemblance suffit; une exigence plus élevée le viderait de sa substance.
– Tout d’abord, le devoir des tiers ne doit pas aller jusqu’à les exposer ou exposer un de leur proche, parents ou alliés, à un préjudice (al. 1, let a). Il s’agit d’un motif classique de refus. Le projet, contrairement à l’avant- projet, cite la responsabilité civile avec la responsabilité pénale. De la sorte, la mention du risque d’un dommage patrimonial direct ou d’une grave atteinte à l’honneur, superflue, est abandonnée (voir art. 157 AP).
- Le secret professionnel au sens de l’ art. 321 CP dispense également les tiers de collaborer (al. 1, let. b). Il s’agit – comme pour les parties (art. 163) – exclusivement des personnes qui s’exposeraient aux sanctions prévues à l’art. 321 CP (pour les autres secrets, voir commentaire de l’al. 2 ci-après). Conformément à la doctrine et à la pratique dominante, les réviseurs n’en font pas partie.
– La dispense fondée sur le secret professionnel est assortie de tempéraments. Le dépositaire du secret a le devoir de collaborer s’il est astreint à dénonciation ou s’il est délié du secret. Le droit de refus persiste, nonobstant, si le tiers rend vraisemblable que l’intérêt au secret prime l’intérêt à ce que vérité soit faite. On pense notamment aux cas dans lesquels le maître du secret, n’étant pas informé lui-même de l’exacte situation, n’est pas en état de mesurer les conséquences d’une libération; ainsi, le médecin n’a-t-il pas à révéler un diagnostic de nature à affecter gravement le patient. La vraisemblance d’un intérêt prépondérant au maintien du secret ne doit pas être élevée au point qu’il en soit partiellement sacrifié.
- Le secret professionnel des avocats et des ecclésiastiques n’est pas assorti de ces tempéraments; en ce sens, leur droit de refus est absolu. Cette protection renforcée est fondée sur la confiance toute particulière que leur accorde le public et le fait qu’ils constituent le dernier refuge de la personne. Le projet reprend l’art. 13, al. 1, 2e phrase, LLCA qui sera abrogée par le CPP mais qui doit subsister en procédure civile; la nature différente du procès pénal et du procès civil justifie cette différenciation.
- Les fonctionnaires au sens de l’art. 110 CP et les membres d’une autorité jouissent également d’un droit restreint de refus (al. 1, let. c). Ils doivent toutefois collaborer si l’autorité hiérarchiquement supérieure les délie ou s’ils sont astreints à une obligation de dénoncer.
- Le projet accorde le droit de refus aux médiateurs et ombudsman (al. 1, let. d). Leur mention est nécessaire car ils n’ont qualité de membre d’une autorité.  Leur mission exige qu’ils puissent autant que possible prendre connaissance sans restriction des problèmes, de la situation et des intérêts de leurs clients. L’éventualité que des révélations faites dans ce cadre puissent être utilisées  ultérieurement dans un procès, rendrait la médiation quasi impossible. La dispense renforce la confiance du public dans ces fonctions et préserve ceux qui  les exercent de conflits. Les membres d’une autorité de conciliation sont inclus dans l’al. 1, let. c.
- Le projet accorde la dispense – contrairement à l’avant-projet – aux journalistes (protection des auteurs et des sources; al. 1, let. e), en conformité de l’art. 27bis CP, respectivement 28a nCP.
- L’al. 2 prévoit enfin une disposition générale relative aux secrets protégés par la loi mais ne relevant pas de l’al. 1 (art. 35 LPD , art. 321bis et 321ter CP, art. 4 LAVI, art. 15 LStup, art. 2 de la loi fédérale sur les centres de consultation en matière de grossesse, notamment). Leurs dépositaires sont en principe obligés de collaborer. Ils ne peuvent s’y refuser que s’ils rendent vraisemblable que l’intérêt au secret prime l’intérêt à ce que vérité soit faite. Est en particulier visé le secret bancaire (art. 47 LB), actuellement réglé différemment selon les cantons. Le présent projet reprend la solution de compromis correspondant au projet d’unification du droit de la procédure pénale (voir art. 170 al. 2 P-CPP).
- L’al. 3 réserve les lois spéciales du droit des assurances sociales (voir en particulier l’ art. 50a LAVS et 86a LPP).