Art. 167a

p. 2625 : La question de savoir si, et le cas échéant dans quelle mesure, les juristes d’entreprise - c’est-à-dire les juristes de formation fournissant des services juridiques à une entreprise dans le cadre de rapports de travail - sont tenus par le secret professionnel ou ont un droit spécial de refuser de collaborer fait depuis longtemps l’objet de discussions tant juridiques que politiques. Ce sujet a notamment donné lieu à de nombreuses interventions parlementaires (voir la motion 07.3281 CAJ-N «Devoirs et droits des employés exerçant une activité de conseil juridique ou de représentation en justice. Assimilation aux avocats indépendants.» et dernièrement le postulat 16.3263 CAJ-E «Protection du secret professionnel des juristes d’entreprise»). Le droit en vigueur prévoit que seuls les avocats peuvent se prévaloir des droits spéciaux de refuser de collaborer (art. 163, al. 1, let. b, 166, al. 1, let. b, et 160, al. 1, let. b, CPC. Voir la motion 07.3281 CAJ-N «Devoirs et droits des employés exerçant une activité de conseil juridique ou de représentation en justice. Assimilation aux avocats indépendants.», l’initiative parlementaire 15.409 Markwalder «Protection du secret professionnel des juristes d’entreprise» et le postulat 16.3263 CAJ-E «Protection du secret professionnel des juristes d’entreprise». Voir également Othmar Strasser, Das Legal Privilege des In-House-Counsel zum Schutz unternehmensinterner Risikoinformationen von Banken im Strafverfahren, RDS 2018, p. 523 ss et Ernst Staehelin, Das Legal Privilege de lege ferenda aus Sicht eines Vertreters des Anwaltsverbandes, in Seitz/Wohlers (éd.), Anwaltsgeheimnis, Bâle 2019, p. 199 ss.) découlant du secret professionnel prévu par le droit pénal (voir l’art. 321 du code pénal [CP]). C’est dans ce contexte que l’initiative parlementaire 15.409 Markwalder «Protection du secret professionnel des juristes d’entreprise» a été déposée et qu’il lui a été donné suite. Cette initiative demande la création d’un nouvel art. 160a CPC prévoyant un droit pour les juristes d’entreprise de refuser de collaborer dans les procédures civiles, afin d’aligner sur ce point le cadre juridique suisse avec les règles en vigueur à l’étranger et d’éviter aux entreprises suisses de subir des désavantages procéduraux.

Les juristes employés par une entreprise pourront se prévaloir à certaines conditions d’un droit spécial de refuser de collaborer dans les procédures civiles (voir l’art. 160a P-CPC et le commentaire de cette disposition). Le projet reprend la formulation proposée par l’initiative parlementaire 15.409 Markwalder, à laquelle les deux conseils et leurs commissions compétentes ont donné suite (BO 2016 N 1496). Le Conseil fédéral a repris cette proposition dans l’avant-projet mis en consultation sans la modifier, estimant qu’il s’agissait de la seule solution de compromis ayant des chances de succès (Rapport explicatif relatif à l’avant-projet, p. 21 et 64). Les réactions ont été très contrastées lors de la consultation. Dans l’ensemble, une majorité de partis et d’organisations ainsi qu’une minorité de cantons s’y sont déclarés favorables, reconnaissant la nécessité d’une telle règle pour préserver les intérêts des entreprises suisses et de leurs collaborateurs au vu des dispositions en vigueur à l’étranger. Une minorité de participants a en revanche rejeté la proposition, la jugeant problématique, estimant en particulier qu’elle causerait une inégalité de traitement. Certains craignaient par ailleurs qu’elle ne rende plus difficile la mise en lumière des faits et l’application du droit (synthèse des résultats de la consultation, ch. 4.4 et 5.28). Compte tenu de ces résultats et bien qu’il comprenne dans une certaine mesure les doutes formulés quant à la nécessité d’adopter une telle règle, le Conseil fédéral reprend cette proposition dans le projet, notamment pour remédier aux désavantages que subissent actuellement les entreprises suisses dans les procédures à l’étranger (voir pour plus de détails sur ce point l’avis de droit no 16-156 de l’Institut suisse de droit comparé du 11 septembre 2017). Malgré les demandes en ce sens de certains participants, le Conseil fédéral renonce en revanche à inclure les services des sinistres des assurances de protection juridique dans le champ d’application de la disposition proposée.

p. 2656 ss: Art. 160a Exception en faveur des services juridiques des entreprises

Le droit prévoit aujourd’hui que seuls les avocats peuvent se prévaloir du secret professionnel prévu par le droit pénal (art. 321 CP) et des droits spéciaux de refuser la collaboration qui en découlent (art. 163, al. 1, let. b, et 166, al. 1, let. b; art. 160, al. 1, let. b, CPC. Voir motion CAJ-N 07.3281 «Devoirs et droits des employés exerçant une activité de conseil juridique ou de représentation en justice. Assimilation aux avocats indépendants»; initiative parlementaire Markwalder 15.409 «Protection du secret professionnel des juristes d’entreprise»; postulat CAJ-E 16.3263 «Protection du secret professionnel des juristes d’entreprise»). C’est dans ce contexte que l’initiative parlementaire Markwalder 15.409 «Protection du secret professionnel des juristes d’entreprise» a été déposée et que suite lui a été donnée. L’initiative demande la création d’un nouvel art. 160a CPC prévoyant en procédure civile un droit de refuser de collaborer pour les juristes d’entreprise. Cette mesure que le Conseil fédéral a soumise à la discussion dans le cadre de la consultation a été approuvée par une majorité de participants, surtout par les milieux économiques, alors que la majorité des cantons l’a rejetée (synthèse des résultats de la consultation, ch. 4.4 et 5.28). Se fondant sur ces résultats, le Conseil fédéral maintient sa proposition qui vise à éliminer les désavantages procéduraux que les entreprises suisses subissent à l’étranger (voir l’avis de droit no 16-156, très complet, rendu par l’Institut suisse de droit comparé le 11 septembre 2017), même s’il comprend que des doutes puissent être émis quant à la nécessité d’adopter cette règle (voir le ch. 4.1.4). Il renonce cependant à suivre les suggestions avancées par quelques participants à la consultation tendant à l’extension de la mesure aux services des sinistres des assurances de protection juridique ou à l’adoption de règles similaires dans d’autres actes normatifs (voir la synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.28, et Roman Huber, Interne Untersuchungen und Anwaltsgeheimnis Entwicklungen und Eckpunkte einer «Best Practice» für Unternehmen, GesKR 2019, p. 65 ss, 69.).

Le nouvel art. 160a P-CPC prévoit une exception spéciale à l’obligation de collaborer au sens de l’art. 160 CPC pour les services juridiques internes des entreprises selon les principes suivants:

– La phrase introductive de l’al. 1 prévoit que l’exception à l’obligation générale de collaborer vaut tant pour les parties à une procédure civile que pour les tiers. Si l’une des parties est une personne morale, l’exception vaudra pour ses organes (de fait), ces derniers étant traités comme une partie dans la procédure d’administration des preuves (art. 159 CPC) dans la mesure où les personnes ayant qualité d’organes ont les mêmes obligations et droits de refuser de collaborer que les parties à la procédure (Message sur le CPC, FF 2006 6841 6925 s.; Franz Hasenböhler, art. 159, ch. 22, in ZK ZPO, 3e éd., Zurich 2016). L’exception vaudra pour les tiers dans la mesure où il s’agit d’entreprises disposant d’un service juridique interne ou de personnes employées par un tel service.

– L’exception ne visera que l’activité du service juridique interne de l’entreprise et ce n’est que dans ce cadre que les personnes concernées par l’exception seront libérées de l’obligation de collaborer (al. 1, phrase introductive). La let. a précise par ailleurs que sont visées les activités qui seraient considérées comme spécifiques à l’exercice de sa profession si elles étaient exécutées par un avocat. Le texte proposé reprend sur ce point la condition usuelle du secret de l’avocat, selon laquelle ce dernier ne peut s’en prévaloir que dans le cadre de l’activité spécifique de sa profession. Les activités notamment privées, politiques ou sociales d’un avocat doivent en être distinguées, tout comme en particulier ses activités commerciales, telles que la gestion de fortune ou les activités d’investissement dès lors qu’elles ne sont pas en rapport direct avec l’activité spécifique de l’avocat (ATF 120 Ib 112, consid. 4; ATF 112 Ib 606).

– Il est également nécessaire que le service juridique interne se prévalant d’une exception à l’obligation de collaborer dans le cadre d’une activité qui serait spécifique au métier d’avocat soit dirigé par une personne titulaire d’un brevet cantonal d’avocat ou remplissant dans son État d’origine les conditions professionnelles requises pour exercer en tant qu’avocat (let. b). Au moins la personne qui dirige le service juridique interne de l’entreprise devra disposer des qualifications requises pour exercer la profession d’avocat. Ce critère vise à garantir que ce service dispose du niveau de compétences professionnelles requis, et à assurer en particulier que la spécificité de son activité soit connue et reconnue. Même si cette condition n’apparaît pas pertinente aux yeux d’une minorité de participants, le Conseil fédéral entend la maintenir en tant que critère de qualité indirect.

– L’al. 2 prévoit que – tout comme pour la correspondance de l’avocat visée à l’art. 160, al. 1, let. b, CPC – cette exception à l’obligation générale de collaborer s’étend aux documents concernant des contacts avec le service juridique interne de l’entreprise, sans que la question de savoir si le service juridique interne concerné a ou non la maîtrise de ces documents ait d’importance.

Cf. ég. (remplacement de l'art. 160a P-CPC par art. 167a CPC et modifications): BO 2021 E 680 - 683; BO 2022 N 692 - 697, 699 s.; BO 2022 E 646; BO 2022 N 2260.