[NB : Le message se réfère à une disposition passablement modifiée par les Chambres: "Art. 314 Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande L’art. 225, al. 2 et 3 est applicable par analogie à l’allégation de faits et de moyens de preuve nouveaux. [225 2: Des faits et des moyens de preuve nouveaux ne sont admis ultérieurement que s’ils sont invoqués sans retard et: a. s’ils sont postérieurs ou s’ils sont découverts postérieurement aux premières plaidoiries (novas proprement dits), ou b. s’ils existaient avant les premières plaidoiries et qu’ils ne pouvaient être invoqués antérieurement en dépit de la diligence requise (novas improprement dits). 3 Lorsqu’il doit établir les faits d’office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations.]. Seule la modification de la demande qui se fonde sur des faits ou des moyens de preuves nouveaux est admise; pour le surplus, l’art. 226 s’applique par analogie. [226: 1 La demande peut être modifiée jusqu’à la fin des premières plaidoiries si la prétention nouvelle ou modifiée: a. présente un lien de connexité avec elle, et b. relève de la même procédure. 2 La demande ne peut être modifiée ultérieurement que si elle repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux au sens de l’art. 225, al. 2 ou si la partie adverse y consent. 3 Lorsque la valeur litigieuse de la demande modifiée dépasse la compétence matérielle du tribunal, il la transmet au tribunal compétent. 4 La demande peut être restreinte en tout état de la cause; le tribunal saisi reste compétent.]

L’admission de faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d’appel est réglée différemment selon les lois de procédure cantonales. Peu de cantons excluent l’admission de tous faits et moyens de preuve nouveaux, d’autres les admettent sans restriction. La plupart d’entre eux empruntent une voie intermédiaire à laquelle le projet – tout comme l’avant-projet – se rallie dans les grandes lignes (al. 1): seuls les novas proprement dits (faits survenus postérieurement à la décision de première instance) peuvent être invoqués sans aucune restriction. En revanche, les novas improprement dits (faits qui existaient déjà lors du prononcé de première instance) sont, en règle générale, exclus. Une particularité vaut pour les procès qui sont soumis à la maxime inquisitoire. Même en deuxième instance, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis jusqu’aux délibérations du jugement. A cet égard, nous pensons en particulier aux décisions prises en procédure simplifiée ou en matière de droit matrimonial ainsi qu’à celles rendues en juridiction gracieuse. En acceptant largement les faits et moyens de preuve nouveaux, le projet tient compte du fait que cette procédure doit être accessible au justiciable qui n’a pas de connaissances particulières. Toutefois, si les faits avaient pu être allégués et les moyens de preuve invoqués, en première instance déjà, les frais supplémentaires qui en résultent peuvent être mis à la charge de la partie peu diligente (art. 108). Les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis au début de la procédure d’appel dans la même mesure qu’à la fin du procès de première instance. Vue sous cet angle, la procédure d’appel constitue la continuation du procès de première instance. Ce qui précède vaut aussi pour la modification de la demande, ce que prévoit l’al. 2.

p. 2679 s.: Art. 317, al. 1bis

L’art. 317, al. 1, régit et limite la prise en compte des faits et des moyens de preuve nouveaux en procédure d’appel. Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont en effet pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et s’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

À la différence de ce qui vaut pour la procédure de première instance (art. 229, al. 3, CPC), le droit en vigueur ne prévoit pas d’exception à ce principe pour les procédures dans lesquelles l’instance établit les faits d’office. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et contre l’avis d’une partie de la doctrine (par ex. Benedikt Seiler, Zur Anwendbarkeit von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren, RSPC 2012, p. 457 ss; Martin H. Sterchi, art. 317, ch. 8, in BK ZPO, Berne 2012; Nicolas Jeandin, art. 317 no 9, in CR CPC, 2e éd., Bâle 2019), une application par analogie de l’art. 229, al. 3, CPC en procédure d’appel est exclue (ATF 138 III 625, consid. 2.1 s. Voir également pour plus de détails Dieter Freiburghaus, Untersuchungsmaxime ohne Novenrecht im Berufungsverfahren nach ZPO?, in Fankhauser/Widmer Lüchinger/Klingler/Seiler (éd.), Festschrift Sutter-Somm, Zurich 2016, p. 111 ss). Rien en effet dans la genèse du CPC ni sur un plan systématique ne plaide ici, selon lui, en faveur d’une interprétation contre la lettre de la loi. La limite à l’admissibilité des novas s’appliquerait ainsi en procédure simplifiée également, malgré l’art. 247, al. 2, CPC prévoyant que l’instance d’appel ou de recours établit les faits d’office (maxime inquisitoire sociale ou limitée).

Le Conseil fédéral est d’avis qu’il y a lieu de traiter différemment les procédures dans lesquelles la maxime inquisitoire illimitée s’applique. Dans ces cas, où le tribunal doit «examiner» les faits d’office (voir en particulier art. 296 CPC pour les procédures applicables aux enfants dans les affaires de droit de la famille [voir les remarques sur ce point supra] et l’art. 446, al. 1, CC pour le droit de la protection de l’adulte et de l’enfant), les faits et les moyens de preuve nouveaux doivent être admis sans limitation jusqu’aux délibérations, même dans la procédure d’appel. De nombreux tribunaux cantonaux ont déjà tranché en ce sens (voir notamment Tribunal cantonal de BL, décision du 24 janvier 2012, 400 2011 193, consid. 2; Tribunal cantonal de ZH, arrêt du 20 août 2014, LY140011-O, consid. 2.4; Tribunal cantonal de ZH, arrêt du 8 mai 2013, LC130019, consid. 3.1.) et le Tribunal fédéral s’est entre-temps rallié à cette position: dans les affaires dans lesquelles la maxime inquisitoire illimitée s’applique, les parties peuvent présenter des novas en appel même si les conditions de l’art. 317, al. 1, CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). Dans les procédures auxquelles la maxime inquisitoire illimitée s’applique, l’intérêt à l’établissement des faits et de la vérité matérielle doit prévaloir. Comme ces questions touchent avant tout les enfants, il en va également, du moins indirectement, de la mise en œuvre des art. 3, 9 et 12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (RS 0.107).

L’art. 317 est donc complété par un nouvel al. 1bis, codifiant la jurisprudence (du Tribunal fédéral) et prévoyant que l’instance d’appel ou de recours admet les faits et les moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations lorsqu’il doit examiner les faits d’office. La grande majorité des participants à la consultation a approuvé la modification proposée, avant même que le Tribunal fédéral ne rende l’arrêt cité; certains acteurs ont même demandé que la règle soit étendue aux procédures relevant de la maxime inquisitoire atténuée ou sociale (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.46).

Cf. ég. BO 2021 E 672 et 693; BO 2022 N 711 s.