L’al. 1 correspond à l’art. 181 LDIP, à une innovation près: la litispendance peut également être déclenchée par l’introduction de la procédure de conciliation préalable convenue entre les parties. Malgré l’identité des notions, la litispendance n’a pas les mêmes effets en procédure arbitrale que dans la procédure civile devant les tribunaux étatiques. Ainsi, elle ne fonde pas de compétence en matière de demande reconventionnelle (voir à ce sujet l’art. 377 al. 2). L’al. 2 précise la relation entre un tribunal étatique et un tribunal arbitral lorsque tous deux sont saisis du même litige entre les mêmes parties. Si le premier tribunal saisi est le tribunal étatique, l’art. 61 s’applique (voir art. 7 LDIP).

p. 2682 s.: Art. 372, al. 2

L’art. 372, al. 2, CPC, règle les cas où les parties déposent des demandes identiques devant une autorité judiciaire et un tribunal arbitral. Dans ce cas, celui qui a été saisi en second suspend d’office la procédure jusqu’à droit connu sur la compétence du premier saisi, quel qu’il soit; seul l’ordre de saisie est déterminant (voir Felix Dasser, art. 372 no 13, in KUKO ZPO, 2e éd., Bâle 2014; Christoph Müller, art. 372 no 30, in ZK ZPO, 3e éd., Zurich 2016.). Cette norme pour l’arbitrage national se distingue ainsi de celle établie à l’art. 186, al. 1bis, LDIP en matière d’arbitrage international (voir Irma Ambauen, 3. Teil ZPO versus 12. Kapitel IPRG, thèse, Lucerne 2016, ch. 327; Christoph Müller, art. 372 no 38, in ZK ZPO, 3e éd., Zurich 2016; Markus Müller-Chen, art. 61 no 6, in ZK ZPO, 3e éd., Zurich 2016; Tarkan Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zurich 2014, ch. 1466; Christoph Hurni, art. 61 no 12, in BK ZPO, Berne 2012.).

Selon le Conseil fédéral, cette disposition ne donne pas satisfaction en pratique et doit être supprimée. Elle est en contradiction avec l’art. 61, al. 1, let. b, CPC (Mladen Stojiljković, Die Kontrolle der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit, thèse, Zurich, p. 152 ss). En effet, la doctrine et la jurisprudence estiment unanimement que si le premier tribunal saisi est une autorité judiciaire, c’est l’art. 61 qui s’applique (voir le message CPC, FF 2006 6841, 7005, ainsi que Christoph Müller, art. 372 no 32, in ZK ZPO, 3e éd., Zurich 2016; Marco Stacher, art. 61 no 5 in BK ZPO, Berne 2014; Tanja Domej, art. 61 no 1, in KUKO ZPO, 2e éd., Bâle 2014.): l’autorité judiciaire décline sa compétence sauf dans les cas décrits aux let. a à c, soit si le défendeur a procédé au fond sans émettre de réserves, si la convention d’arbitrage n’est manifestement pas valable ou ne peut être appliquée, ou si le tribunal arbitral n’a pas pu être constitué pour des raisons dues au défendeur de la procédure arbitrale. Conformément à l’art. 61, al. 1, let. b, CPC, l’autorité judiciaire ne décline sa compétence que s’il est manifeste que la convention d’arbitrage est valable ou applicable. Comme elle n’a qu’une information partielle à cet égard, la décision définitive sur la compétence du tribunal arbitral revient au tribunal arbitral lui-même. Le tribunal arbitral étant le seul à même de statuer de manière définitive sur sa propre compétence, il n’est pas logique qu’il doive suspendre la procédure jusqu’à ce qu’une autorité judiciaire décide de manière provisoire de sa compétence. Selon l’opinion majoritaire, si le premier tribunal saisi est une autorité étrangère, ni l’art. 372, al. 1, CPC, ni l’art. 61 CPC ne s’appliquent: la doctrine dominante préconise dans ce cas l’application de l’art. 186, al. 1bis, LDIP. La procédure arbitrale interne continue sans égard à une procédure judiciaire étrangère (Voir Felix Dasser, art. 372 no 14, in KUKO ZPO, 2e éd., Bâle 2014; Marco Stacher, art. 372 no 126 in BK ZPO, Berne 2014), puisque le principe de litispendance s’applique de manière illimitée dans les juridictions arbitrales internationales (voir Christoph Müller, art. 372 no 31, 38, in ZK ZPO, 3e éd., Zurich 2016).

Pour ces raisons, l’art. 372, al. 2, CPC doit être abrogé afin de supprimer la contradiction et de clarifier la situation juridique: un tribunal arbitral ne devra plus automatiquement suspendre la procédure jusqu’à ce qu’une autorité judiciaire suisse détermine si la convention d’arbitrage est manifestement valable ou pas. Il pourra immédiatement statuer sur sa propre compétence de manière définitive et le cas échéant poursuivre la procédure arbitrale. La procédure pour les autorités judiciaires suisses restera inchangée puisque l’art. 61 CPC n’est pas modifié.

Cf. ég. BO 2021 E 692; BO 2022 N 710.