Artikel 118
Am 14.12.2024 aktualisiert
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Art. 118 Umfang

1 Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst:

a. die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen;
b. die Befreiung von den Gerichtskosten;
c. die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist; die Rechtsbeiständin oder der Rechtsbeistand kann bereits zur Vorbereitung des Prozesses bestellt werden.

2 Sie kann ganz oder teilweise gewährt werden. Sie kann auch für die vorsorgliche Beweisführung gewährt werden.

3 Sie befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei.

Version vor dem 01.01.2025

Art. 118 Umfang

1 Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst:

a. die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen;
b. die Befreiung von den Gerichtskosten;
c. die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist; die Rechtsbeiständin oder der Rechtsbeistand kann bereits zur Vorbereitung des Prozesses bestellt werden.

2 Sie kann ganz oder teilweise gewährt werden.

3 Sie befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei.

Botschaften
Botschaft 2006 S. 7302 

Eine Partei, die unentgeltliche Rechtspflege erhält, wird von Vorschüssen und Sicherheitsleistungen sowie von Vorschüssen für die Beweiserhebung befreit (Abs. 1 Bst. a und b). Damit wird ihr ermöglicht, das Verfahren überhaupt einmal einzuleiten und dann auch durchzuführen. Die Kostenbefreiung ist jedoch keine endgültige; vielmehr steht sie unter dem Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123). Der bedürftigen Partei ist nötigenfalls auch ein Rechtsbeistand zu bestellen (Abs. 1 Bst. c). Die anwaltliche Vertretung muss jedoch wirklich geboten sein. Kriterien dafür sind etwa die Schwierigkeit des Falles, das Postulationsvermögen und die Sachkunde der gesuchstellenden Partei sowie natürlich der Umstand, dass die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (sonst wird das Gebot der «Waffengleichheit» verletzt). Eine unentgeltliche Rechtsbeiständin kann auch für das Schlichtungsverfahren gewährt werden, wenn die Streitsache dies  rechtfertigt  (Art.  113 Abs. 1). Die unentgeltliche Rechtspflege wird immer nur soweit gewährt, als sie wirklich nötig ist (Abs. 2). Kann somit eine Partei die Prozesskosten wenigstens teilweise selber aufbringen, so wird sie entsprechend beschränkt (z.B. durch Festlegung eines «prozessualen Selbstbehaltes» für die Gerichtskosten). Ist eine Klage nur zum Teil nicht  aussichtslos,  kann  sich  die  unentgeltliche  Rechtspflege  auf  diesen  Teil beschränken.

Ein Anspruch auf einen  vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistand besteht hingegen von Verfassung wegen grundsätzlich nicht. Der Entwurf gewährt ihn zumindest für die (notwendige) Vorbereitung des Prozesses. Dabei ist vor allem an die Erarbeitung einer Scheidungskonvention für die Scheidung auf gemeinsames Begehren zu denken (Art. 111 f. ZGB; zur Frage der unentgeltlichen Mediation vgl. die Erläuterungen zu Art. 218). Zu beachten ist, dass die unentgeltliche Rechtspflege eine Partei bei Unterliegen im Prozess nicht davon befreit, der Gegenpartei eine Parteientschädigung zu bezahlen. Das entspricht dem geltenden Recht und wird im Gegensatz zum Vorentwurf ausdrücklich im Gesetz festgehalten (Abs. 3). Über diese praktisch bedeutsame Frage muss Klarheit herrschen.

(auch) unter der revZPO anwendbarBotschaft 2020  

S. 2744 f. : Art. 118 Abs. 2 zweiter Satz 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fallen Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozesschancen nach Artikel 158 Absatz 1 Buchstabe b ZPO nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der unentgeltlichen Rechtspflege, weil sich die Aufgabe des Staates darauf beschränke, den Einzelnen dann (finanziell) zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Da es in einem vorsorglichen Beweisverfahren indessen gerade nicht um die Beurteilung materiell-rechtlicher Rechte und Pflichten gehe und dem Gesuchsteller damit kein Rechtsverlust drohe, falle die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für ein vorsorgliches Beweisführungsverfahren ausser Betracht (BGE 141 I 241 E. 3; 140 III 12 E. 3; BGer Urteil 4A_334/2015 vom 22. September 2015; offenbar noch anders BGer Urteil 4A_488/2012 vom 5. November 2012). Dieser Rechtsprechung ist Kritik erwachsen (Daniel Wuffli, Vorsorgliche Beweisführung – kein Verfahren für Bedürftige, ZZZ 2014 S. 141 ff., 145; Benjamin Schumacher, Zweifelhafte Bundesgerichtspraxis zur vorsorglichen Beweiswürdigung, plädoyer 1/2016 S. 36 ff.; Alfred Bühler, Unentgeltliche Rechtspflege, in: Fellmann/Weber (Hrsg.), Haftpflichtprozess 2015, Zürich 2015, S. 85 ff., 104 ff.; Tanja Domej, Art. 158 ZPO in der Praxis – Ende einer Hoffnung?, in: Fellmann/Weber (Hrsg.), Haftpflichtprozess 2014, Zürich 2014, S. 69 ff., 94 f.). Nach Ansicht des Bundesrates ist diese Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung berechtigt und die ZPO in diesem Punkt unbefriedigend; die unentgeltliche Rechtspflege soll grundsätzlich auch für Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Verfügung stehen. Der Bundesrat schlägt daher vor, in einem neuen Satz 2 von Artikel 118 Absatz 2 ZPO zum Umfang der unentgeltlichen Rechtspflege nunmehr klar vorzusehen, dass die unentgeltliche Rechtspflege auch für die vorsorgliche Beweisführung gewährt werden kann. Dieser Vorschlag wurde auch in der Vernehmlassung von einer Mehrheit unterstützt (Bericht Vernehmlassung, Ziff. 5.23). Zukünftig soll es somit möglich sein, auch für Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Artikel 158 ZPO unentgeltliche Rechtspflege zu erhalten, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, und zwar insbesondere auch für Verfahren der vorsorglichen Beweisführung wegen Gefährdung der Beweismittel oder eines anderen schutzwürdigen Interesses gemäss Artikel 158 Absatz 1 Buchstabe b ZPO. Dabei muss die Nichtaussichtslosigkeit (Art. 117 Bst. b ZPO) in Bezug auf das konkret in Frage stehende Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gegeben sein; diesbezüglich wird auch die Praxis zur unentgeltlichen Rechtspflege bei vorsorglichen und superprovisorischen Massnahmen herangezogen werden können.