Le défendeur n’a pas à se limiter à la contestation de la demande. Il peut bien plus opposer au demandeur ses propres prétentions en introduisant une demande reconventionnelle. La demande reconventionnelle est une demande indépendante. Elle subsiste même en cas de retrait de la demande principale ou en cas de non entrée en matière sur cette dernière. Par le jeu de la demande et de la demande reconventionnelle, les prétentions et les contre-prétentions des parties sont examinées dans un seul et unique procès. La demande reconventionnelle permet une économie de procédure mais le tribunal reste libre de séparer les deux demandes ( art. 125 ). La demande reconventionnelle est généralement soumise à trois conditions: 

– Premièrement, elle n’est admissible que si la procédure de la demande principale lui est applicable ( al. 1 ). Si la demande principale est soumise à la procédure simplifiée ( art. 243 ), une demande reconventionnelle soumise à la procédure ordinaire ne peut être introduite. Cette condition est pleinement exigée dans le projet.

– Comme deuxième condition, l’avant-projet exigeait un lien matériel (connexité) entre la demande principale et la demande reconventionnelle (art. 80 AP). Le projet introduit la nuance suivante: un lien de connexité est uniquement requis lorsque le for de la demande reconventionnelle ne peut être donné qu’en vertu de l’ art. 14 . Si le for de la demande reconventionnelle résulte en outre d’une autre règle de compétence territoriale ou d’une clause d’élection de for, des contre-prétentions sans lien de connexité peuvent aussi être soulevées devant le tribunal de la demande principale.

– Comme dans l’avant-projet, le tribunal de la demande principale ne doit pas être compétent à raison de la matière pour la demande reconventionnelle. La demande principale et la demande reconventionnelle sont bien plus transmises au tribunal compétent pour la valeur la plus élevée lorsque la valeur litigieuse de la demande reconventionnelle dépasse la compétence matérielle du tribunal de la demande principale ( al. 2 ). Ce renvoi fait droit à une requête formulée lors de la procédure de consultation. Il ne peut évidemment avoir lieu que si le demandeur ne perd pas de niveau de juridiction. Il n’est ainsi pas possible de déposer une demande reconventionnelle dont la compétence ressortit matériellement à une juridiction cantonale unique – au tribunal de commerce par exemple ( art. 6 ) – dans le cadre d’un procès pendant devant une juridiction cantonale inférieure. L’ al. 3 interdit enfin la demande reconventionnelle à une demande reconventionnelle, car le procès deviendrait trop compliqué.

P. 2624: Les demandes reconventionnelles entre différents types de procédures seront également admissibles à l’avenir, lorsque la procédure simplifiée n’est applicable qu’en raison de la valeur litigieuse, ainsi que dans le cas particulier de la demande reconventionnelle en constatation négative (voir l’art. 224, al. 1bis, P-CPC et le commentaire de cette disposition).

p. 2666 ss.: Art. 224, al. 1bis

Le défendeur peut déposer une demande reconventionnelle au plus tard dans sa réponse et faire valoir ainsi ses propres prétentions. La demande reconventionnelle est une action indépendante, qui reste notamment pendante en cas de retrait ou d’irrecevabilité de l’action principale. Elle permet de traiter les conclusions et les conclusions reconventionnelles dans le cadre d’une même procédure. Tout comme le cumul d’actions, dont elle se rapproche beaucoup, la demande reconventionnelle vise avant tout un but d’économie de procédure et son importance concrète est grande.

La pratique a montré que, de façon générale, la règle en matière de demande reconventionnelle de l’art. 224 CPC était satisfaisante. Comme pour le cumul objectif d’actions au sens de l’art. 90 CPC, il s’est cependant avéré qu’en l’état du droit, l’accès à la voie de la demande reconventionnelle était limité, en particulier par l’exigence selon laquelle elle doit concerner une prétention soumise à la même procédure que la demande principale. Dans l’intervalle, le Tribunal fédéral a jugé – conformément à l’opinion majoritaire – qu’une demande reconventionnelle en constatation négative introduite en procédure simplifiée visant une action partielle au sens propre était admissible, même lorsqu’elle dépasse la valeur litigieuse maximale de la procédure simplifiée et devrait ainsi être soumise à la procédure ordinaire (ATF 143 III 506, consid. 4 et références à la doctrine citées). Le Conseil fédéral estime en conséquence que ce point doit être clarifié et repris dans la loi, d’autant plus que le rapport entre les règles des art. 224 et 94 CPC relatives au calcul de la valeur litigieuse en cas de demande reconventionnelle suscite aujourd’hui une certaine confusion.

Dans l’avant-projet envoyé en consultation, le Conseil fédéral avait proposé que les demandes reconventionnelles, comme le cumul d’actions, soient également admises lorsqu’elles ne sont pas soumises à la même procédure que la demande principale, à la condition que ces prétentions aient un lien de connexité (voir l’art. 224, al. 1bis et 2, AP-CPC). Cette proposition a été critiquée: la plupart des participants rejettent la condition de la connexité, et certains critiquent l’admissibilité générale des demandes reconventionnelles qui ne sont pas régies par la même procédure ainsi que la proposition d’appliquer certains principes de la procédure simplifiée dans la procédure ordinaire (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.34).

Tenant compte de ces avis négatifs, le Conseil fédéral renonce à ces dispositions et propose de simplement compléter l’art. 224 CPC en ajoutant un nouvel al. 1bis reformulé. La demande reconventionnelle sera admise en dérogation du principe de l’art. 224, al. 1, CPC, qui dispose qu’elle doit être soumise à la même procédure que la demande principale, mais uniquement dans deux situations spécifiques:

– Selon la let. a, il sera désormais possible de faire valoir, par demande reconventionnelle, une prétention qui relève de la procédure simplifiée du seul fait de la valeur litigieuse alors que la demande principale doit être jugée dans la procédure ordinaire. Il en résulte que la demande reconventionnelle devra être traitée en procédure ordinaire, comme la demande principale (art. 224, al. 1bis, phrase introductive, P-CPC). Cette solution est justifiée étant donné que le défendeur a le choix entre introduire une action séparée relevant de la procédure simplifiée et déposer une demande reconventionnelle soumise à la procédure ordinaire; il ne doit de ce fait pas non plus faire l’objet d’une protection spécifique. Le plus souvent, le défendeur aura intérêt, ne serait-ce que pour des raisons de rapidité et d’efficacité, à faire une demande reconventionnelle. La possibilité d’y recourir même si des procédures différentes sont applicables répond à un besoin pratique et est, de l’avis de certains auteurs de doctrine, déjà admissible selon le droit en vigueur (voir notamment Christian Fraefel, art. 243 no 12, in KUKO ZPO, 2e éd., Bâle 2014; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, art. 224 no 3 in ZPO, 2e éd., Zurich 2014; Christoph Leuenberger, art. 243 no 14 in ZK ZPO, 3e éd, Zurich 2016; Denis Tappy, art. 224 no 14 in CR CPC, 2e éd, Bâle 2019; contra Daniel Willisegger, art. 243 no 43 in BSK-ZPO, 3 e éd, Bâle 2017; Eric Pahud, art. 224 no 15 in DIKE ZPO, 2e éd., Zurich 2016); le Tribunal fédéral n’a pas encore tranché la question (voir ATF 143 III 506 consid. 3.2.4). Cette règle concorde avec la possibilité d’admettre exceptionnellement le cumul d’actions lorsque des procédures différentes sont applicables (voir l’art. 90, al. 2, P-CPC et le commentaire de la disposition).

– La let. b règle un autre cas où la demande reconventionnelle est admise malgré des procédures différentes: en conformité avec la jurisprudence citée, il sera à l’avenir possible, de par la loi, d’intenter une action en constatation de droit négative par la voie d’une demande reconventionnelle lorsque le demandeur a introduit en demande principale une action partielle proprement dite, soumise à la procédure simplifiée; il sera possible de déposer une demande reconventionnelle même si la procédure ordinaire est applicable en raison de la valeur litigieuse de l’action en constatation de droit négative (ATF 143 III 506 consid. 4). Il s’agit ici du cas inverse de celui évoqué sous le tiret précédent: la demande reconventionnelle est soumise à la procédure ordinaire et la demande principale à la procédure simplifiée, et les deux doivent être traitées en procédure ordinaire en raison de la demande reconventionnelle en constatation négative; ce ne sont d’ailleurs pas que des considérations d’économie de procédure, mais aussi et surtout la protection des intérêts légitimes des parties et le principe de l’égalité de traitement qui justifient que l’action en constatation de droit négative soit également admise dans ce cas.

Cf. ég. BO 2021 E 671 s. et 684; BO 2022 N 671 s., 674 et 701 s.; BO 2022 E 647 s.; BO 2022 N 2251 s., 2257, 2258 et 2261; BO 2023 E 8 et 9.