Art. 372 Rechtshängigkeit
1 Das Schiedsverfahren ist rechtshängig:
a. sobald eine Partei das in der Schiedsvereinbarung bezeichnete Schiedsgericht anruft; oder
b. wenn die Vereinbarung kein Schiedsgericht bezeichnet: sobald eine Partei das Verfahren zur Bestellung des Schiedsgerichts oder das von den Parteien vereinbarte vorausgehende Schlichtungsverfahren einleitet.
2 Aufgehoben
Art. 372 Rechtshängigkeit
1 Das Schiedsverfahren ist rechtshängig:
a. sobald eine Partei das in der Schiedsvereinbarung bezeichnete Schiedsgericht anruft; oder
b. wenn die Vereinbarung kein Schiedsgericht bezeichnet: sobald eine Partei das Verfahren zur Bestellung des Schiedsgerichts oder das von den Parteien vereinbarte vorausgehende Schlichtungsverfahren einleitet.
2 Werden bei einem staatlichen Gericht und einem Schiedsgericht Klagen über denselben Streitgegenstand zwischen denselben Parteien rechtshängig gemacht, setzt das zuletzt angerufene Gericht das Verfahren aus, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat.
Abs. 1 entspricht Art.181 IPRG, sieht indessen eine Neuerung vor: Die Rechtshängigkeit kann ebenfalls mit Einleitung des von den Parteien vereinbarten voraus- gehenden Schlichtungsverfahrens begründet werden. Trotz begrifflicher Identität hat die Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren nicht die gleichen Wirkungen wie im Zivilprozess vor staatlichen Gerichten. So begründet sie keine Zuständigkeit zur Erhebung einer Widerklage (vgl. hierzu Art. 377 Abs. 2). Abs. 2 stellt das Verhältnis zwischen einem staatlichen Gericht und einem Schiedsgericht klar, wenn beide für den gleichen Streitgegenstand zwischen denselben Parteien angerufen werden. Wird das staatliche Gericht zuerst angerufen, so kommt Art. 61 zur Anwendung (vgl. auch Art. 7 IPRG).
Botschaft 2020 S. 2775 f.: Art. 372 Abs. 2
Artikel 372 Absatz 2 ZPO regelt den Fall, dass Klagen über denselben Streitgegenstand sowohl bei einem staatlichen Gericht als auch bei einem Schiedsgericht rechtshängig gemacht werden, und er bestimmt, dass das zuletzt angerufene Gericht sein Verfahren aussetzt, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob zuerst das staatliche Gericht oder das Schiedsgericht angerufen wurde; es gilt das Kriterium des zeitlichen Vorrangs (vgl. Felix Dasser, Art. 372 N 13, in: KUKO ZPO, 2. Aufl., Basel 2014; Christoph Müller, Art. 372 N 30, in: ZK ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016.). Die Regelung für die Binnenschiedsgerichtsbarkeit unterscheidet sich somit von Artikel 186 Absatz 1bis IPRG für den Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (Vgl. Irma Ambauen, 3. Teil ZPO versus 12. Kapitel IPRG, Diss. Luzern 2016, Rz. 327; Christoph Müller, Art. 372 N 38, in: ZK ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016; Markus Müller-Chen, Art. 61 N 6, in: ZK ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016; Tarkan Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich 2014, Rz. 1466; Christoph Hurni, Art. 61 N 12, in: BK ZPO, Bern 2012.).
Diese Regelung hat sich in der Praxis nach Ansicht des Bundesrates nicht bewährt und soll daher ersatzlos gestrichen werden. Die Bestimmung führt in Kombination mit Artikel 61 Absatz 1 Buchstabe b ZPO zu einem Wertungswiderspruch (Mladen Stojiljković, Die Kontrolle der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit, Diss. Zürich, S. 152 ff.). Denn wenn ein staatliches Gericht in der Schweiz zuerst angerufen wird, findet nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung die Regelung von Artikel 61 ZPO Anwendung (vgl. bereits Botschaft ZPO, BBl 2006 7398 sowie Christoph Müller, Art. 372 N 32, in: ZK ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016; Marco Stacher, Art. 61 N 5 in: BK ZPO, Bern 2014; Tanja Domej, Art. 61 N 1, in: KUKO ZPO, 2. Aufl., Basel 2014): Das staatliche Gericht lehnt seine Zuständigkeit ab, ausser ein in den Buchstaben a–c genannter Sachverhalt liegt vor (Einlassung, offensichtlich ungültige oder unerfüllbare Schiedsvereinbarung oder Schiedsgericht kann aus Gründen, welche die beklagte Partei zu vertreten hat, nicht bestellt werden). Nach Artikel 61 Absatz 1 Buchstabe b ZPO lehnt das staatliche Gericht seine Zuständigkeit nur dann nicht ab, wenn die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder unerfüllbar ist; das staatliche Gericht hat also nur eine beschränkte Kognition, und die abschliessende Entscheidung über die schiedsgerichtliche Zuständigkeit soll gerade dem Schiedsgericht zukommen. Angesichts dieser abschliessenden «Zuständigkeitskompetenz» des Schiedsgerichts macht es keinen Sinn, wenn dieses in einem ersten Schritt zur Aussetzung seines Verfahrens gezwungen ist, bis ein staatliches Gericht nicht abschliessend über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts entschieden hat. Handelt es sich beim zuerst angerufenen staatlichen Gericht um ein ausländisches Gericht, so kommt Artikel 372 Absatz 1 ZPO nach überwiegender Meinung ohnehin nicht zur Anwendung, und auch die Bestimmung von Artikel 61 ZPO ist nicht anwendbar: Nach herrschender Lehre ist in diesen Fällen Artikel 186 Absatz 1bis IPRG analog anzuwenden. Das (Binnen-)Schiedsverfahren kann ohne Berücksichtigung ausländischer Gerichtsverfahren weitergeführt werden (vgl. Felix Dasser, Art. 372 N 14, in: KUKO ZPO, 2. Aufl., Basel 2014; Marco Stacher, Art. 372 N 126 in: BK ZPO, Bern 2014.), weil in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der uneingeschränkte Litispendenz-Grundsatz gilt (vgl. Christoph Müller, Art. 372 N 31, 38, in: ZK ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016).
Aus diesen Gründen ist Artikel 372 Absatz 2 ZPO ersatzlos zu streichen, womit der erwähnte Wertungswiderspruch aufgelöst und die Rechtslage geklärt wird: Ein Binnenschiedsgericht muss das Schiedsverfahren nicht mehr automatisch sistieren, bis ein staatliches Gericht in der Schweiz darüber befunden hat, ob die Schiedsvereinbarung «offensichtlich ungültig» ist. Vielmehr kann das Schiedsgericht direkt die Zuständigkeitsfrage und damit seine eigene Zuständigkeit abschliessend prüfen und das Schiedsverfahren gegebenenfalls weiterführen. Auf der anderen Seite ändert sich für das staatliche schweizerische Gericht nichts, weil die Bestimmung von Artikel 61 ZPO unverändert bleibt.