Selon l’avant-projet, les frais et les sûretés avancés par une partie devaient lui être restitués lorsque le jugement ne mettait pas les frais à sa charge. La proposition a rencontré une forte opposition en procédure de consultation, notamment compte tenu du risque encouru par les cantons au cours du recouvrement. Le projet en tient compte. Les frais judiciaires sont compensés avec les avances effectuées, sans égard à la question de savoir quelle partie les a effectuées, celle qui a obtenu gain de cause ou celle qui a succombé. Le canton n’a, de la sorte, plus qu’à réclamer le découvert à la partie qui a la charge des frais (al. 1). La partie condamnée aux frais et dépens doit rembourser l’autre de ses avances et lui verser les dépens alloués (al. 2). La partie ayant obtenu gain de cause court donc un risque plus grand que le canton. Cela paraît toutefois tout à fait justifié en procédure civile et s’agissant de litiges purement privés. La personne qui prend la décision d’ouvrir une action doit se préoccuper de la situation patrimoniale de la partie adverse; elle a la faculté de la vérifier et de requérir, au besoin, des sûretés en temps utile (art. 99). Les dispositions sur l’assistance judiciaire sont réservées (al. 3 ; voir commentaire de l’art. 122).

p. 2616 s.: L’avant-projet prévoyait pour l’essentiel les adaptations suivantes: – modifications en matière de frais: suppression des obstacles financiers grâce à la limitation de l’avance de frais à la moitié des frais judiciaires présumés (art. 98 AP-CPC) et à l’adaptation des dispositions concernant le règlement des frais (art. 111 AP-CPC); 

p. 2622 s.: Les nombreuses critiques visant les dispositions actuelles en matière de frais sont justifiées et ont été confirmées par une majorité de participants à la consultation. Afin d’y remédier et en particulier de garantir un meilleur accès à la justice aux personnes n’étant ni particulièrement fortunées, ni en situation de pouvoir bénéficier de l’assistance judiciaire au sens des art. 117 ss CPC, le Conseil fédéral propose les mesures ci-après: 

[…] 

- Les dispositions sur le règlement des frais (art. 111 CPC) sont adaptées pour ne permettre la compensation des frais judiciaires qu’avec les avances fournies par la partie devant supporter la charge des frais, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 98, al. 2, P-CPC. Tout solde sera restitué et l’éventuel montant non couvert sera versé par la partie devant supporter la charge des frais. Le risque de recouvrement auprès de la partie adverse ne sera donc plus supporté par les parties mais par l’Etat. Dans de nombreux cantons, cela revient à un retour au système – éprouvé – qui était applicable avant l’entrée en vigueur du CPC. Cette proposition a reçu un large soutien lors de la consultation, bien qu’une majorité de cantons l’ait rejetée en invoquant ses implications financières (synthèse des résultats de la consultation, ch. 4.1.1 s.). Le Conseil fédéral la maintient toutefois pour des motifs de principe: ni l’autonomie des parties, ni les questions budgétaires ne justifient d’imposer aux parties le risque de recouvrement des frais demandés par l’Etat, la justice demeurant une tâche essentielle incombant à ce dernier. Les critiques contre la réglementation en vigueur ont été formulées dès l’époque de l’élaboration du CPC et n’ont pas cessé depuis. La commission d’experts d’alors estimait notamment qu’elle n’était pas licite, «[l’] Etat ne [devant] pas faire porter son risque d’encaissement à la partie qui a versé une avance ou une sûreté – mais qui sera ultérieurement «libérée des frais» »(rapport accompagnant l’avant-projet de procédure civile suisse de la commission d’experts, p. 57). Le fait que le projet de 2006 ait tout de même prévu l’imposition du risque de recouvrement aux parties, suite aux demandes en ce sens des cantons, a donné lieu à de vives critiques (voir notamment Thomas Gabathuler, Zivilprozessordnung: Nachbesserungen nötig, plaidoyer 4/2008, p. 24 ss.; Thomas Gabathuler, Jede Klage wird zum finanziellen Grossrisiko, plaidoyer 1/2008, p. 27 s.). Cette règle étant perçue comme limitant l’accès au juge – et donc comme étant une entrave à l’application du droit – les critiques ont perduré (voir notamment la contribution récente d’Arnold Marti, Teures Prozessieren, NZZ 2017, p. 2; Dheden C. Zotsang, Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, thèse, Zurich 2015, p. 257 s.; Martin H. Sterchi, art. 111 N 2 s., in BK ZPO, Berne 2012.) et une révision a été demandée (notamment Arnold Marti, Teures Prozessieren: Rechtsschutz auch für NichtGutbetuchte, NZZ 26 février 2016, p. 12; Beda Stähelin, Gerichtskostenvorschusspflicht und Zugang zum Recht, «Justice – Justiz – Giustizia» 2017/3). Ces propositions en matière d’avance de frais et de règlement des frais avaient pour l’essentiel déjà été faites au moment de l’élaboration du CPC, mais avaient été rejetées lors des débats politiques, principalement pour des raisons budgétaires. Après neuf ans d’expérience pratique, rien n’empêche le législateur de revenir sur ses décisions d’alors et d’adopter aujourd’hui de meilleures solutions. Au vu, d’une part de la nette augmentation du tarif des frais dans certains cantons et, d’autre part, des dispositions de l’art. 111 CPC sur le règlement des frais, la réglementation en vigueur restreint trop l’accès au juge, d’autant plus qu’elle est aujourd’hui interprétée comme un devoir imposé au demandeur, bien qu’elle ait été conçue à l’époque sous forme potestative par le législateur.  

p. 2652 s.: Art. 111, al. 1 et 2 

Le texte de la disposition en vigueur prévoit que les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies par les parties, le montant restant devant être versé par la personne à qui incombe la charge des frais; le règlement se fait en outre directement entre les parties, celle à qui incombe la charge des frais restituant à l’autre les avances que celle-ci avait fournies (art. 111, al. 1 et 2). Le risque lié à l’encaissement des frais judiciaires est donc entièrement reporté sur les parties, en principe celle ayant obtenu gain de cause, dans la mesure où le seul débiteur duquel elle peut exiger le remboursement des avances fournies est la partie adverse. En pratique, cela signifie qu’une partie intentant une action justifiée et obtenant entièrement gain de cause doit en principe également supporter les frais de justice dans un premier temps, n’ayant pour ces derniers qu’une créance en remboursement contre la partie adverse. Cette règle n’est pas satisfaisante et elle fait l’objet de critiques depuis qu’elle a été instituée (voir les ch. 2.1 et 4.1.1). Le Conseil fédéral est d’avis que le risque de recouvrement et d’insolvabilité en lien avec les frais judiciaires ne peut pas être entièrement reporté par l’État sur les parties et que la réglementation doit être adaptée dans le sens de l’avant-projet de 2003. Cette proposition a rencontré l’aval d’une majorité des participants à la consultation, même si une majorité des cantons n’y est pas favorable (synthèse des résultats de la consultation, ch. 4.1 et 5.21).  

En conséquence, l’al. 1 est adapté et complété: les frais judiciaires sont compensés par les avances fournies par les parties lorsque ces frais leur sont imputés – ce qui se faisait déjà jusqu’ici – et l’avance est restituée. Contrairement à ce que disposait l’avant-projet en matière de restitution, une réserve est prévue pour les cas énumérés à l’art. 98, al. 2, P-CPC, dans lesquels le demandeur pourra toujours être appelé à verser une avance de frais à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés. Cela concerne notamment les affaires relevant de la LP qui sont traitées en procédure sommaire. Il en résulte une reformulation de la 1re phrase et l’ajout d’une 2e phrase. La 3e phrase contient la règle, inchangée, selon laquelle la personne à qui incombe la charge des frais verse l’éventuel montant restant.  

L’al. 2, qui règle la répartition des frais entre les parties en lien avec les avances versées et les dépens alloués, est adapté en conséquence: la partie à qui incombe la charge des frais ne restituera l’avance à l’autre partie que dans la mesure où le tribunal ne le fait pas; elle devra verser les dépens alloués (directement) à l’autre partie, comme le prévoit déjà le droit actuel. Cette adaptation n’a pas d’effet sur les exceptions prévues à l’art. 98, al. 2, P-CPC. 

p. 2687 s.:Le projet aura des conséquences pour les cantons à divers égards: […] Le projet modifie les règles sur le montant maximal de l’avance de frais (voir l’art. 98 P-CPC) et le règlement des frais (voir l’art. 111, al. 1 et 2, P-CPC). Dans la mesure où la justice, en tant que tâche essentielle au sein d’un État de droit, entraîne toujours des frais et des dépenses publiques, les modifications proposées auront des conséquences financières pour les cantons, à la fois directes et indirectes, comme relevé par ces derniers lors de la consultation (synthèse des résultats de la consultation, ch. 4.1 et 5.16). D’une part, conformément aux attentes, les avances de frais diminueront en pratique et, d’autre part, les cantons ne pourront plus compenser les frais judiciaires directement avec ces avances. Ce résultat est toutefois inévitable si l’on souhaite décharger les parties du risque d’une insolvabilité de la partie succombante, qui s’ajoute au risque toujours présent de perdre le procès et d’en supporter les frais; telle était déjà l’intention du législateur lors de l’adoption du CPC. Ces conséquences financières sont toutefois nettement atténuées par rapport à celles qu’impliquaient l’avant-projet, le projet prévoyant qu’une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés peut tout de même être exigée dans certains cas, la partie qui a eu gain de cause portant le risque d’insolvabilité dans ces cas (voir l’art. 98, al. 2, P-CPC en relation avec l’art. 111, al. 1, P-CPC). Ces conséquences ne peuvent être ni quantifiées, ni anticipées, ni globalement ni pour chaque canton, dans la mesure où elles dépendent de l’organisation des tribunaux et des autorités des différents cantons et de leurs pratiques en matière de tarif. L’expérience a toutefois montré que les pertes des cantons dues aux frais judiciaires en souffrance ou payés en retard peuvent être sensiblement diminuées par la mise en place d’un système d’encaissement efficace. 

p. 2688: Les présentes modifications du CPC visent à améliorer la mise en œuvre des droits et la justice civile. Par conséquent, les coûts de la mise en œuvre des droits devraient baisser pour les particuliers, mais aussi et surtout pour les entreprises. Les obstacles financiers du droit en vigueur, en particulier les avances de frais élevées (voir l’art. 98 CPC) ainsi que le risque d’insolvabilité de la partie condamnée à supporter les frais (voir l’art. 111 CPC), qui sont parfois critiqués, sont éliminés. 

Modifications du texte au cours des débats parlementaires: cf. BO 2021 E 675; BO 2022 N 671, 673, 690; BO 2022 E 643.