L’évolution technique commande une définition large du titre (art. 177) . Le support doit permettre de prouver des faits juridiques (vertu probatoire). Contrairement à la définition du droit pénal (art. 110 ch. 5 CP), la finalité probatoire, l’établissement à fins de preuve n’est pas requise. L’adéquation à démontrer l’existence d’un fait suffit, qu’il s’agisse de titres authentiques ou de titres sous seing privé (voir art. 170 AP).
L’énumération, exemplative, inclut les supports de données électroniques. Les supports digitaux ont qualité de titres comme les supports traditionnels (voir art. 957 al. 4 CO qui peut être abrogé; ch. 5 de l’annexe). Cela résulte également du droit à la preuve (art. 152). Qu’il s’agisse d’un support électronique dès l’origine ou d’un document traditionnel scanné n’importe pas.

p. 2659 s.: Art. 177

L’art. 168, al. 1, CPC prévoit une liste exhaustive des preuves admissibles en procédure civile (numerus clausus des moyens de preuve. Voir le message sur le CPC, FF 2006 6841, 6929, et l’ATF 141 III 433, consid. 2.5.1, qui fait référence à l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_957/2012 du 28 mai 2013, consid. 2.). Les titres en font partie à côté du témoignage, de l’inspection, de l’expertise, des renseignements écrits, de l’interrogatoire et de la déposition de partie. L’art. 177 définit pour sa part quels documents constituent des titres au sens du CPC. Il s’agit des écrits, dessins, plans, photographies, films, enregistrements sonores, fichiers électroniques et données analogues propres à prouver des faits pertinents. Sur la base de cette disposition, le Tribunal fédéral a jugé que les expertises privées ou soumises par les parties – c’est-à-dire les rapports d’experts n’ayant pas été sollicités par le tribunal conformément aux art. 183 ss mais commandés par une partie elle-même (voir sur cette notion David Rüetschi, Das Parteigutachten unter der neuen ZPO, in Bundi/Schmidt (éd.), FS Meissner, Berne 2012, p. 3 ss, 11 s.) – ne constituaient pas des titres au sens de l’art. 177 et n’étaient en conséquence pas des moyens de preuve admissibles au sens de l’art. 168, al. 1 (ATF 141 III 433, consid. 2). Cela résulte en premier lieu, selon lui, du fait que, lors de l’élaboration du CPC, les expertises privées ou soumises par les parties ont été exclues non seulement en tant que type d’expertise mais de façon générale en tant que moyen de preuve. En contradiction avec une grande partie de la doctrine (voir par ex. Thomas Weibel, art. 177 no 4, in ZK ZPO, 3e éd., Zurich 2016; Hans Schmid, art. 177 no 3, in KUKO ZPO, 2e éd., Bâle 2014; Andreas Binder/Roman S. Gutzwiller, Das Privatgutachten – eine Urkunde gemäss Art. 177 ZPO, PCEF 2013, p. 171 ss; en ce sens également François Vouilloz, Le témoignage écrit, RVJ 2016, p. 343 ss; contra Heinrich Andreas Müller, art. 177 no 11, in DIKE ZPO, 2e éd., Zurich 2016; contre ce point de vue également David Rüetschi, Das Parteigutachten unter der neuen ZPO, in Bundi/Schmidt (éd.), Festschrift Meissner, Berne 2012, p. 3 ss, p. 14; opérant une différenciation, Philippe Schweizer, art. 177 no 4, in CR CPC, 2e éd., Bâle 2019), cette jurisprudence a fait l’objet de critiques (Voir Francesco Trezzini/François Bohnet, L’expertise privée selon l’ATF 141 III 433 – Une preuve imparfaite issue d’un concept imparfait, RDS 2017 I, p. 367 ss; Hans Schmid, Privatgutachten im Zivilprozess, RSJ 2016, p. 527 ss.).

Le Conseil fédéral est d’avis que cette interprétation du droit n’est pas satisfaisante et que ce point doit donc être adapté. Il propose en conséquence de prévoir expressément dans la loi que les expertises privées des parties sont également considérées comme des titres soumis aux principes généraux applicables en la matière et constituent ainsi un moyen de preuve admissible selon l’art. 168, al. 1, let. b. Les expertises privées ou fournies par les parties resteront bien entendu soumises au principe de la libre appréciation des preuves par le tribunal au sens de l’art. 157 CPC et leur force probante dans le cas concret dépendra de toutes les circonstances à prendre en compte (par ex. les liens entre la partie et l’expert, les circonstances de l’attribution du mandat, la procédure et le déroulement de l’expertise, la compétence de l’expert, etc.). Cette mesure permettra d’améliorer le CPC sur un point essentiel du droit de la preuve. Elle est par ailleurs cohérente au regard de la jurisprudence en droit des assurances sociales relative aux expertises privées ou soumises par les parties (voir par ex. ATF 125 V 351). Une majorité de participants a souscrit à cette proposition (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.29. Voir aussi Mirco Ceregato, Der Vorentwurf zur Revision der Schweizerischen Zivilprozessordnung – Übersicht und Würdigung, Vorentwurf ZPO-Revision vom 2. März 2018, Jusletter du 10 septembre 2018, note 114).