La partie au bénéfice de l’assistance judiciaire est dispensée des avances de frais, des sûretés pour les dépens et des avances pour l’administration des preuves (al. 1 let. a et b). Elle peut ainsi procéder. La dispense des frais n’est toutefois pas définitive; le remboursement est réservé (art. 123). L’assistance judiciaire comporte en outre le droit, lorsque la nature de la cause le justifie, de recourir aux services d’un conseil juridique (al. 1, let. c). La désignation d’un avocat d’office doit toutefois être réellement nécessaire. Son opportunité dépend notamment de la difficulté du cas, la capacité du requérant de procéder seul, de son savoir faire et du fait que la partie adverse est assistée d’un avocat (principe de «l’égalité des armes»). L’assistance d’un conseil juridique peut être accordée pour la procédure de conciliation, si la nature de l’affaire le justifie (art. 113, al. 1). L’assistance judiciaire est à la mesure de sa véritable nécessité (al. 2). Lorsque le requérant peut supporter partiellement les frais du procès, l’assistance judiciaire est limitée en conséquence (fixation p. ex. d’une «franchise»). Lorsqu’une part seulement de la cause est pourvue de chances de succès, l’assistance judiciaire peut être limitée à cette part. La Constitution ne garantit en principe pas le droit à l’assistance d’un avocat d’office préalablement à la procédure. Le présent projet l’accorde pour la préparation du procès. On pense notamment à l’élaboration d’une convention en cas de requête commune en divorce (art. 111 s. CC; pour la médiation gratuite, voir commentaire de l’art. 218). En cas de perte du procès, l’assistance judiciaire ne dispense pas de l’obligation de verser des dépens à la partie adverse. Cela correspond au droit actuel. Cette question d’une grande importance pratique devant être réglée clairement, le projet, contrairement à l’avant-projet, le spécifie (al. 3).

p. 2653: Art. 118, al. 2, 2e phrase  

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la procédure de preuve à futur en vue de clarifier les chances d’un procès au sens de l’art. 158, al. 1, let. b, CPC n’entre pas dans le champ d’application matériel de l’assistance judiciaire, dès lors que la tâche de l’État est limitée à l’octroi d’une aide (financière) lorsqu’à défaut de cette dernière, le justiciable perdrait un droit ou ne serait pas en mesure de se défendre contre une atteinte considérée comme injustifiée. Dans la mesure où la procédure de preuve à futur ne porte pas sur la détermination d’obligations et de droits matériels et que le demandeur ne risque pas directement de perdre un droit, l’assistance judiciaire ne peut pas être octroyée pour une procédure de preuve à futur (ATF 141 I 241 consid. 3; 140 III 12 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_334/2015 du 22 septembre 2015; la position était apparemment encore différente dans l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_488/2012 du 5 novembre 2012). Cette jurisprudence a donné lieu à plusieurs critiques (Daniel Wuffli, Vorsorgliche Beweisführung – kein Verfahren für Bedürftige, PCEF 2014 p. 141 ss, 145; Benjamin Schumacher, Zweifelhafte Bundesgerichtspraxis zur vorsorglichen Beweiswürdigung, plaidoyer 1/2016, p. 36 ss; Alfred Bühler, Unentgeltliche Rechtspflege, in Fellmann/Weber (éd.), Haftpflichtprozess 2015, Zurich 2015, p. 85 ss, 104 ss; Tanja Domej, Art. 158 ZPO in der Praxis – Ende einer Hoffnung?, in Fellmann/Weber (éd.), Haftpflichtprozess 2014, Zurich 2014, p. 69 ss, 94 s). Le Conseil fédéral est d’avis que ces critiques sont justifiées et que le CPC ne prévoit pas de solution satisfaisante sur ce point. L’assistance judiciaire doit en effet aussi pouvoir être octroyée pour les procédures de preuve à futur. En conséquence, le Conseil fédéral propose de prévoir désormais clairement dans une nouvelle 2e phrase de l’art. 118, al. 2, que l’assistance judiciaire puisse aussi être accordée pour l’administration des preuves à futur. La majorité des participants à la consultation soutiennent d’ailleurs cette proposition (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.23). Lorsque les conditions applicables sont remplies, il sera possible d’obtenir l’assistance judiciaire pour l’administration des preuves à futur au sens de l’art. 158 CPC, en particulier lorsque le requérant rendra vraisemblable la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection, conformément à l’art. 158, al. 1, let. b, CPC. La demande concrète de preuves à futur formulée ne devra toutefois pas être dépourvue de toute chance de succès (art. 117, let. b, CPC). Dans ce cadre, on pourra s’inspirer notamment de la pratique en matière d’assistance judiciaire pour les mesures provisionnelles et superprovisionnelles.