Art. 374 Mesures provisionnelles, sûretés et dommages-intérêts
1 L’autorité judiciaire ou, sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d’une partie, ordonner des mesures provisionnelles, notamment aux fins de conserver des moyens de preuve.
2 Si la personne visée ne se soumet pas à une mesure ordonnée par le tribunal arbitral, celui-ci ou une partie peut demander à l’autorité judiciaire de rendre les ordonnances nécessaires; si la demande est déposée par une partie, celle-ci doit requérir l’assentiment du tribunal arbitral.
3 Le tribunal arbitral ou l’autorité judiciaire peuvent astreindre le requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles risquent de causer un dommage à la partie adverse.
4 Le requérant répond du dommage causé par des mesures provisionnelles injustifiées. Toutefois, s’il prouve qu’il les a demandées de bonne foi, le tribunal arbitral ou l’autorité judiciaire peuvent réduire les dommages-intérêts ou ne pas en allouer. La partie lésée peut faire valoir ses prétentions dans la procédure arbitrale pendante.
5 Les sûretés sont libérées dès qu’il est établi qu’aucune action en dommages-intérêts ne sera intentée; en cas d’incertitude, le tribunal arbitral impartit à l’intéressé un délai pour agir.
Cette nouvelle disposition tient compte des revendications de la doctrine et remplace le très controversé art. 26 CA, lequel réserve exclusivement au juge étatique l’ordonnance de mesures provisionnelles. Elle s’appuie sur l’art. 183 LDIP. Conformément à la doctrine et à la pratique actuelles relatives à l’art. 183 LDIP, l’al. 1 dispose que le tribunal étatique et le tribunal arbitral sont tous deux compétents pour ordonner des mesures provisionnelles. Le demandeur de la mesure a donc la possibilité de choisir l’instance la plus appropriée. Eu égard au second point controversé de l’art. 183 al. 2 LDIP, l’al. 2 dispose que le tribunal étatique étranger ou suisse dont le concours est requis n’ordonne pas ses propres mesures provisionnelles, mais prend uniquement les mesures nécessaires à l’exécution des mesures ordonnées par le tribunal arbitral. Le tribunal étatique applique son propre droit. Il peut ainsi reformuler ou modifier les mesures provisionnelles ordonnées par le tribunal arbitral pour les rendre conformes à son propre droit. En outre, le tribunal étatique peut – contrairement au tribunal arbitral – menacer d’une peine pour insoumission en vertu de l’art. 292 CP. Comme l’art. 183 al. 3 LDIP et l’art. 264 al. 1 pour la procédure devant un tribunal étatique, l’al. 3 donne au tribunal arbitral la compétence de requérir la fourniture de sûretés appropriées. Les al. 4 et 5 concernant la responsabilité du requérant et la libération des sûretés sont nouveaux et correspondent, du point de vue du contenu, à l’art. 264 al. 2 et 3 concernant la procédure devant les tribunaux étatiques. Le tribunal arbitral n’est compétent pour juger des prétentions en dommages-intérêts émises à l’encontre du requérant que si elles sont invoquées durant la procédure arbitrale en cours. Si tel n’est pas le cas, c’est le tribunal étatique qui est compétent à cet égard, à moins qu’une interprétation de la convention arbitrale permette de dire qu’un tribunal arbitral est également compétent pour ces prétentions. Le projet – comme la LDIP – ne réglemente pas les mesures superprovisionnelles. Mais elles sont également admises en procédure arbitrale. Pour ce qui est du droit d’être entendu (ultérieurement), le tribunal arbitral peut s’inspirer de l’art. 265 al. 2 applicable aux tribunaux étatiques.