Le principe de la conciliation préalable connaît cependant d’importantes exceptions – comme dans le droit actuel – qui ouvrent directement la voie au tribunal amené à trancher au fond (action ou requête directe).
– La procédure sommaire n’a pas à être précédée d’une tentative formelle de conciliation ( let. a ) du fait que l’accent est mis ici tout spécialement sur la célérité. Une audience de conciliation pourrait même mettre en échec la finalité de la procédure (p. ex. en cas de protection d’un droit à titre provisionnel ou de faillite sans poursuite préalable).
– Sont également exclus les procès d’ état civil ( let. b ) qui tendent par exemple à l’établissement d’une naissance, d’un décès, de la filiation ou de l’état civil. Une tentative spécifique de conciliation serait ici dénuée de sens car le litige ne peut en principe pas être réglé à l’amiable.
– On ne trouve pas non plus de procédure de conciliation à proprement parler dans les procédures de divorce et dans celles concernant la dissolution du partenariat enregistré ( let. c et d ). Cela correspond au droit en vigueur dans le cas du divorce sur requête commune, tandis que dans la procédure de divorce sur demande unilatérale, il est possible qu’une audience de conciliation spéciale ait lieu devant le tribunal saisi de la cause ( art. 291 s.).
– La procédure de conciliation est par ailleurs exclue pour les actions relevant de la LP qui doivent être jugées en procédure accélérée conformément au droit actuel ( let. e ; voir art. 25 ch. 1 [a]LP et ch. 17 de l’annexe). L’urgence particulière qui prévaut dans ces cas est ainsi prise en considération. On a désormais inclus dans cette énumération les actions en revendication de tiers et de la masse ( art. 242 LP ) du fait qu’elles touchent – tout comme l’action en revendication ( art. 106 ss LP ) – à l’établissement de la masse soumise à exécution.
– Sont aussi soustraits à la conciliation préalable les litiges qui doivent être tranchés par une juridiction cantonale unique ( art. 5 ; let f ) car les connaissances techniques nécessaires ne sauraient être présumées chez une autorité de conciliation non spécialisée. Une tentative de conciliation doit cependant précéder les litiges en matière commerciale et ceux qui sont portés directement devant une instance supérieure ( art. 6 et 7 ).
– Enfin, la conciliation ne s’applique pas à des cas de figure particuliers de la procédure ( let. g ): dans ces cas, une demande de conciliation séparée qui intervient ultérieurement ne ferait que retarder la procédure. Il est à relever que ces exceptions n’empêchent en aucun cas toute autre forme de conciliation. Seule la procédure spéciale de conciliation devant l’autorité de conciliation demeure exclue. Le tribunal reste libre, dans le cadre du procès, d’ordonner des débats en vue de trouver un accord ( art. 124 , 226 ) ou même de proposer aux parties une médiation ( art. 214 ).

p. 2660 ss: Art. 198, al. 1, let. bbis, f, h et i

Cette disposition énumère les cas dans lesquels la procédure de conciliation – en principe obligatoire et devant précéder toute procédure de décision – n’a exceptionnellement pas lieu. L’art. 198 CPC contient la liste exhaustive des exceptions à l’obligation de passer par une tentative de conciliation. Ce système a démontré son efficacité (voir les ch. 1.1.5 et 4.1.3). Pour l’améliorer encore, le Conseil fédéral propose que l’art. 198 CPC soit adapté sur quatre points:

– Lors de la révision du droit relatif à l’entretien de l’enfant (RO 2015 4299 ss), une nouvelle let. bbis a été ajoutée, qui dispose que la procédure de conciliation n’a pas lieu en cas d’actions concernant la contribution d’entretien et le sort des enfants lorsqu’un parent s’est adressé à l’autorité de protection de l’enfant avant l’introduction de l’action. La disposition adoptée lors des délibérations parlementaires vise à éviter les doublons, vu qu’une procédure de conciliation s’avère superflue dans les cas où l’autorité de protection de l’enfant a été saisie, car celle-ci peut aussi mener une tentative de conciliation (BO CE 2014 1126 (intervention du conseiller aux États Engler); BO CN 2015 86 (intervention de la conseillère fédérale Sommaruga)). Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle norme, l’expérience a montré que la conciliation était également superflue dans d’autres cas. D’une part, les accords conclus devant l’autorité de conciliation portant sur l’entretien de l’enfant sont soumis à l’approbation du tribunal ou de l’autorité de protection de l’enfant (selon le droit en vigueur, la compétence des tribunaux au sens de l’art. 287, al. 3, CC pour approuver ces accords est controversée (de cet avis par ex. Eva Bachofner/Francesca Pesenti, Aktuelle Fragen zum Unterhaltsprozess von Volljährigen, FamPra.ch 2016, p. 619 ss, note 58; tribunal cantonal de Zurich, Leitfaden neues Unterhaltsrecht, version de juillet 2018, p. 22 note 3), tout comme celle de l’autorité de protection de l’enfant (de cet avis par ex. Samuel Zogg, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange – verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 2019, p. 1 ss, 6; Massimiliano Cometta, Le azioni indipendenti e la procedura di conciliazione, «Justice – Justiz – Giustizia» 2019/3, p. 67)), ce qui entraîne des doublons. D’autre part, tout tribunal et toute autorité de protection de l’enfant tâche de trouver d’abord une solution amiable, notamment lors des débats d’instruction visés à l’art. 226 et 246, al. 2, CPC, qui peuvent être menés en tout temps, si bien que l’objectif de la procédure de conciliation est atteint dans les faits sans autre mesure. C’est pourquoi plusieurs participants à la consultation ont proposé d’exclure la conciliation pour tous les litiges portant sur la contribution d’entretien et sur d’autres questions relatives au sort des enfants (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.30 et 6.32). Le Conseil fédéral juge que cette solution est judicieuse et logique parce qu’elle aboutit à une règle de procédure simple et cohérente, qui correspond à l’intérêt et au bien de l’enfant et qui n’empêche pas le tribunal ou l’autorité de protection de l’enfant de tenter de trouver un accord entre les parties, sachant que tous deux peuvent également l’approuver le cas échéant.

– L’art. 7 CPC prévoit que les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (RS 832.10). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait que l’art. 7 ne soit pas mentionné à l’art. 198, let. f, comme le sont les art. 5 et 6 constitue un oubli manifeste du législateur (ATF 138 III 558, consid. 4). Il y a donc lieu de corriger ce point et de prévoir expressément à la let. f que les cas relevant de l’art. 7 sont exemptés de l’obligation de passer par une procédure de conciliation. Compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral mentionnée, cette adaptation ne constitue pas une modification du droit. Les participants à la consultation ont tous souscrit à cette proposition (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.30). Les litiges qui sont de la compétence d’une juridiction cantonale unique en vertu des art. 5 et 6 CPC, qui font l’objet de la let. f, sont déplacés et font l’objet du nouvel al. 3 de l’art. 199 CPC étant donné que la procédure de conciliation ne sera plus exclue d’office dans ces cas (voir le commentaire de l’art. 199 P-CPC).

– La let. h prévoit une dérogation pour les cas où le tribunal fixe un délai pour mener une action. La dérogation vaut notamment pour la validation des mesures provisionnelles, mais ne s’applique pas aux délais de droit matériel fixés par le droit privé fédéral qui doivent être respectés en cas d’action. Elle vaut également pour l’action intentée en vertu de l’art. 315, al. 1, LP ou pour l’action visant à l’inscription définitive de l’hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs après son inscription provisoire, en vertu des art. 837, al. 1, ch. 3, et 839 ss du code civil (CC), ce qui pose un problème dans la pratique, car cette dernière action ne peut alors pas être formée dans la même procédure que l’action condamnatoire, connexe, qui se fonde sur le contrat d’entreprise et qui vise au paiement de la créance garantie par gage (voir l’arrêt du tribunal cantonal de Zurich du 17 septembre 2014, ZR 113/2014 no 80, 271; contra l’arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 25 juin 2015, ZK 15 153). Compte tenu des demandes et suggestions formulées pendant la consultation (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.30 et 6.31 s.), le Conseil fédéral propose de compléter la let h: à l’avenir, il ne faudra pas non plus mener de procédure de conciliation pour les actions qui sont connexes à une action devant être introduite dans un délai fixé par le tribunal.

– Le droit en vigueur prévoit qu’une procédure de conciliation doit précéder les actions relevant de la compétence du Tribunal fédéral des brevets. Toutes les parties prenantes admettent toutefois (voir, parmi d’autres, David Rüetschi, art. 27 no 19, in Calame/Hess-Blumer/Stieger (éd.), Kommentar Patentgerichtsgesetz, Bâle 2013 et Mark Schweizer, Das neue Bundespatentgericht: besser, schneller, billiger?, Jusletter du 12 mars 2012, nbp 36 et Florent Thouvenin, Bundespatentgericht: Verfahrensfragen am Übergang in eine neue Ära, sic! 2011 p. 479 ss, 488) qu’il s’agit là d’un oubli du législateur, dû au fait que la création d’un Tribunal fédéral des brevets n’en était qu’au stade des discussions au moment de l’élaboration du CPC, qui n’a ensuite pas été adapté comme prévu (voir le message sur le CPC, FF 2006 6841 6876). Ce point doit être corrigé dans le cadre de la présente révision. La liste des exceptions au principe de l’obligation de tenter la conciliation est donc complétée par une let. i visant les actions pour lesquelles le Tribunal fédéral des brevets est compétent. Cette modification permet de clarifier le droit et de confirmer sur le plan matériel la pratique en vigueur. Tous les participants à la consultation ont souscrit à cette proposition (synthèse des résultats de la consultation, ch. 5.30).

Cf. ég. BO 2021 E 671, 683 et 694; BO 2022 N 700.