Art. 353 Champ d’application

Remarques préliminaires -  Situation initiale -  L’arbitrage interne est actuellement régi dans tous les cantons par le concordat sur l’arbitrage du 27 mars 1969226, alors que l’arbitrage international est soumis à la LDIP (Chap. 12, art. 176 à 194).Le législateur fédéral a saisi l’occasion de l’élaboration de la LDIP pour créer une réglementation de droit fédéral pour l’arbitrage international, caractérisée par la flexibilité et par un respect maximum de l’autonomie des parties. L’unification du droit de procédure civile offre aujourd’hui la même possibilité pour l’arbitrage interne.

Rendre la place d’arbitrage suisse plus attrayante
L’arbitrage interne doit connaître le même succès que notre arbitrage international (voir aussi ci-dessus ch. 3.2.1). Le projet prévoit des mesures concrètes en vue d’atteindre ce but; par exemple:
– La possibilité donnée au tribunal arbitral d’ordonner lui-même des mesures provisionnelles (art. 374);
– La facilitation de la compensation (art. 377);
– La possibilité de recourir directement au Tribunal fédéral (art. 389) contre la sentence arbitrale.
Les défauts du droit concordataire en vigueur ont de même été corrigés.

Maintien du dualisme entre l’arbitrage international et l’arbitrage interne
Le projet, comme l’avant-projet, ne règle que l’arbitrage interne. L’adoption d’un code unique – règles identiques pour l’arbitrage interne et international – n’a pas trouvé de soutien majoritaire lors de la consultation. Aucun motif ne justifie en effet la modification des dispositions reconnues de la LDIP sur l’arbitrage international. Inversement, soumettre l’arbitrage interne aux dispositions de la LDIP ne permet pas de tenir compte de ses spécificités et écarterait sans raison les règles reconnues et éprouvées du concordat. C’est pour ces raisons que la loi-type de la CNUDCI en particulier n’a pas été prise comme base du projet. Cette loi a par ailleurs essentiellement pour objet la procédure arbitrale internationale. Le système dualiste est donc maintenu: l’arbitrage international demeure du ressort de la LDIP et l’arbitrage interne sera désormais régi par la loi suisse de procédure civile.
Pour tenir compte des inconvénients que peut présenter cette solution, l’art. 353 al. 2 autorise les parties, en cas d’arbitrage interne,  à  choisir  l’application  du chap. 12 de la LDIP . Ainsi, des affaires de nature internationale pourront être soumises aux règles de la LDIP alors même que le domicile des parties et le siège du tribunal arbitral se trouvent en Suisse. De même, les parties à un arbitrage international peuvent convenir de l’application de la Partie 3 du CPC (art. 176 al. 2 LDIP ; ch. 18 de l’annexe).

Fondements du projet
Le projet se fonde sur le concordat en vigueur qui a fait ses preuves; la LDIP et la loi-type de la CNUDCI ont été mises à profit lorsque des compléments et des adaptations s’imposaient. La pratique doit pouvoir continuer à s’appuyer autant que possible sur la doctrine et la jurisprudence actuelles.
Contrairement à l’art. 1, al. 3, CA, les dispositions impératives ne sont pas énumérées. En effet, l’expérience a montré que l’énumération d’une longue série de dispositions impératives peut être source d’erreurs. La sécurité du droit ne s’en trouve donc pas garantie, comme l’ont avancé quelques participants à la consultation. Le projet s’en tient donc à la solution de l’avant-projet.
La nature impérative d’une disposition sera déterminée par interprétation. Pour les mêmes raisons, le projet s’abstient de désigner les dispositions non impératives par un renvoi à l’admissibilité d’une convention divergente passée entre les parties.

Rapport avec l’ensemble de la procédure civile suisse
La partie consacrée à l’arbitrage a été délibérément dissociée du reste de la procédure civile. En principe, on ne saurait tirer aucune conclusion pour la procédure d’arbitrage des règles applicables aux tribunaux étatiques. Pour la même raison, on a en principe évité les renvois à d’autres dispositions du projet: la partie 3 du futur code de procédure civile suisse doit être appliquée comme une loi indépendante et considérée comme formant un tout.
Les parties et les arbitres peuvent bien sûr s’inspirer du reste code de procédure civile pour établir la procédure ou déclarer quelques titres applicables (p. ex. les dispositions sur la preuve).
Comme dans le concordat, dans la LDIP ainsi que dans bon nombre de modèles étrangers (en grande partie aussi dans la loi-type de la CNUDCI), la procédure arbitrale n’est pas réglementée en détail dans le nouveau CPC: les parties et le tribunal arbitral disposent donc d’une grande autonomie pour fixer les règles. Cette flexibilité est nécessaire pour adapter l’organisation de la procédure aux spécificités de chaque cas. Pour cette raison, l’application subsidiaire des dispositions étatiques de procédure civile, très critiquée, n’a pas été reprise (voir art. 24 al. 2 CA).

Contrat d’arbitre
Le contrat d’arbitre (convention entre les parties et les membres du tribunal d’arbitrage) ne fait pas l’objet du droit de procédure. C’est une convention de droit matériel. Pour cette raison, il convient d’apprécier selon le droit matériel applicable (en général le droit suisse) si elle doit être qualifiée de mandat ou uniquement être assimilée à un mandat (voir aussi le commentaire des art. 363 et 365). La responsabilité d’un arbitre pour exécution imparfaite de son mandat est également régie par le droit matériel.

p. 7000: Dispositions générales- Art. 353           Champ d’application
L’ al. 1 est le pendant de l’ art. 176 al. 1 LDIP qui définit à l’aide de critères formels la notion d’arbitrage international (siège du tribunal arbitral en Suisse, domicile ou résidence à l’étranger pour au moins l’une des parties au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage). Le champ d’application de la Partie 3 est défini négativement par rapport à l’ art. 176 al. 1 LDIP . L’ al. 2 a été introduit suite aux critiques émises lors de la consultation. Il a été relevé que la distinction de nature formelle entre arbitrage interne et international pouvait avoir comme effet indésirable de soumettre des affaires semblables à des règles différentes du simple fait qu’une partie est domiciliée en Suisse ou à l’étranger. Il en résulterait une inégalité de traitement, qui a en particulier son importance dans le domaine du droit du sport. L’al. 2 permet notamment aux associations sportives de soumettre des arbitrages internes aux art. 176 ss LDIP .